Случајот Олури против Северна Македонија: одложена правда е оспорена правда

Анализа на проф. д-р Елена Игновска на пресудата „Олури против Република Северна Македонија“ на Европскиот суд за човекови права, жалба број 3368/18.

Навидум случајот се однесува на неуспех на центарот за социјална работа (ЦСР) да ги изврши своите одлуки. Последиците кои таквото (не)извршување на административните органи ги предизвикува се комплексни и штетни за правата на жалителката и нејзиното дете до степен што не можат соодветно да се компенизираат. Имено, неможноста за одржување на постојани контакти со детето повеќе од три години резултира со отуѓување на односот меѓу родителот и детето и како последица го слабее заедничкиот семеен живот. Сепак доколку се погледне подлабоко, случајот се однесува на измешани надлежности на органите кои требале да одлучуваат/извршуваат. Уште повеќе, овој случај не е прв од слична природа и затоа претставува двоен деуспех на државата да ја задоволи правдата за слични правни работи и да ги исполни преземените обврски за примена на Европската конвенција за човекови права (ЕКЧП).

Факти на случајот
Госпоѓата Олури („жалителка“, „мајка“) родила дете во вонбрачна заедница (non-marital partnership - термин употребен од Европскиот суд за човекови права - ЕСЧП). Важно е да се напомене дека вонбрачна заедница со траење повеќе од една година (како во случајот) е регулирана во поглед на последиците кои ги предизвикува на сличен начин со брачната заедница во Законот за семејството – консолидиран текст (член 13). Сепак постојат исклучоци, а релевантен за случајот е тоа што вообичаено (во пракса, нејасно дали и според законот) ЦСР има директна надлежност за носење на одлуки и нивно извршување во врска со старателството (доверување на деца на чување и воспитување) по раскинување на заедницата за разлика од судот кој има директна надлежност кога се разведува бракот, оставајќи ги сепак дополнителните одлуки за фрекфентноста на контактите на центарот (види повеќе во случајот Митови против Република Македонија подоле). Веднаш по раѓањето на детето, заедницата на родителите прекинала. Жалителката се преселила кај нејзините родители а детето останало во домот со таткото и неговите родители. По барање на жалителката и експертско мислење, меѓу-општинскиот ЦСР (бидејќи живееле во различни општини) доделил старателство на детето на мајката додека на таткото му биле доделени права на одржување на лични односи и контакти („одлука – решение од 2015 година“). Проблемите почнале кога таткото одбил да го предаде детето на мајката иако имал обврска да го направи тоа и покрај тоа што неколку пати бил повикан во центарот и предупреден. Жалителката барала решението да биде извршено повторно (и во текот на целиот процес неколку пати). Сепак, центарот наоѓал многу изговори како на пример: компликации поради меѓуопштинска соработка, утврдување на надлежност, пренос на надлежност до Министерството за правда итн.). Мајката била активна во текот на целиот процес и меѓу другото, барала објаснување за надлежноста од Министерството за правда. Одговорот го посочил центарот кој дури потоа го посетил таткото неколку пати, еднаш со помош од полиција а другите пати преку своите службеници. И покрај различните изговори од таткото (како на пример дека детето е болно или едноставно одбивање да го предаде) резултатот бил секогаш ист – центарот не можел да го изврши своето решение. Во меѓувреме, мајката и центарот покренале кривична постапка која резултирала со пресуда за одземање на малолетник во која таткото бил осуден со казна од шест месечен затвор со одложно дејство под услов да го врати детето во рок од два месеци. Бидејќи тој не го вратил детето во рокот, а пред да ја служи казната затвор, е амнестиран со Законот за амнестија[1]. И покрај тоа, тој продолжил со истото однесување кое резултирало со друга кривична пресуда за одземање на малолетник и шест месечен затвор доколку не го врати детето (април, 2018 година). Во периодот од јануари до мај 2018 година, мајката остварила контакти со детето четири пати, од кои неколку во просториите на центарот. Не е јасно зошто центарот дозволил „сменети улоги“ (старателство за таткото а право на видување за мајката). Уште повеќе, реткоста на таквите видувања не можат да ги задоволат потребите за развивање и одржување на семеен живот меѓу нив. Средбите биле прекинати на барање на мајката. Во текот на овој период, таткото барал промена на решението од 2015 година на центарот во негова корист поради променети околности. Имено, тој тврдел дека добро се грижи за ќерката за разлика од мајката која не успеала да се поврзе емотивно со нејзе бидејќи не зборувале ист јазик (родителите зборувале различни јазици) и дека било во најдобар интерес на детето да остане во истата позната средина. Центарот го прифатил ова барање поради заштита на најдобрите интереси на детето во новото „решение од 2018 година“ во кое доделил старателски права на таткото, а права на видување на мајката. Поради оваа нова одлука, таткото немал повеќе обврска да го предаде детето на мајката и кривичната пресуда не можела да се изврши. Додека постапките сеуште не биле конечно завршени, жалителката поднела жалба пред ЕСЧП повикувајќи се на член 34 (индивидуална жалба) а во врска со наводна повреда на нејзиниот семеен живот со ќерката како резултат на постојани пропусти на центарот да ја изврши својата одлука од 2015 година, оставајќи ја без правен лек во врска со нејзините права.

Пресуда на ЕСЧП
Судот ја донел својата одлука едногласно. Според него, жалбата била допуштена бидејќи центарот не ја извршил својата одлука од 2015 година во период од три години и три месеци што резултирало со последователна, спротивна одлука од 2018 година, ирелевантно што жалителката не го информирала судот за подоцнежната. Ова е главно поради фактот што предметот е во категорија на случаи кои се во ризик поради нивното времетраење (Купингер против Германија). Затоа, судот го одбил приговорот на Владата дека имало злоупотреба на правото на индивидуална жалба и дека не биле исцрпени сите домашни правни лекови (член 34 и 35 од ЕКЧП).
Во врска со меритумот на случајот, судот констатирал дека интерпретацијата на членот 8 од ЕКЧП била разјаснета во многу случаи претходно (на пример Скозари и Гунета против Италија, Монори против Романија и Унгарија). Имено, взаемното уживање на време и друштво го сочинува семејниот живот. Доколку оваа постојана врска е (неправедно) прекината, особено на толку рана возраст на детето, јасно е дека правото на семеен живот е повредено. Затоа, изговорите на центарот за неизвршување на своето решение од 2015 година се ирелевантни, а сторената штета не може соодветно да биде надоместена. Имено,  сторената штета со неизвршувањето била причина за дури поголема штета спрема жалителката која се отелотворила во подоцнежното решение од 2018 година кое препознало отуѓување меѓу мајката и ќерката и одобрување на старателски права за таткото. Судот констатирал дека работата на центарот била незадоволителна бидејќи не успеал да ги изврши своите одлуки. И покрај полициската помош, центарот требал да преземе и други присилни мерки за да го изврши своето решение. Понатаму, судот констатирал нејаснотии во утврдувањето на надлежноста. Последователно, таквата конфузија и недостатокот на ефикасност довеле до понатамошни одложувања кои не дозволиле да се развие емотивна врска меѓу мајката и ќерката и соодветно, повреда на семејниот живот и подоцнежно, спротивно решение од 2018 година. Дополнително, судот нашол повреда на членот 13 во врска со членот 8 од Конвенцијата препознавајќи дека жалителката немала ефикасен правен лек да изгради и одржи семеен живот. Имено, членот 8 се однесува на de facto семејни врски, додека соодветните постапки се сензитивни на време бидејќи нивно одложување може да спречи тие воопшто да се развијат. Уште повеќе, ниту постојаните барања на жалителката до центарот или кривичната постапка се покажале како ефикасен правен лек на повредите на нејзините права. Затоа, судот ја обврзал државата да плати 7,500 евра нематеријална штета и 950 евра трошоци за постапката. Судот, не го адресирал (ниту пак имал надлежност во овој случај) последователното решение на центарот од 2018 година кое доделило старателски права на таткото. Затоа, тоа е во сила, но останува да се види дали националните органи ќе дадат поинакво светло на случајот по пресудата.

Друг сличен случај: Митови против Република Македонија
Државата изгуби сличен случај (Митови против Република Македонија[2]) пред ЕСЧП во 2015 година. Случајот се однесува на недозволување на мајката да се остварат правата на видување (и соодветна кривична пресуда за одземање на малолетник) меѓу детето, таткото (кој живеел во Австралија), бабата и дедото. Така, државата е одговорна за неизвршување на правото на видување подолг период кој довел до повреда на членот 8 од Конвенцијата. Во овој претходен случај, судот (со помош на центарот) одлучил на кого да се додели старателството (мајката) и го потврдил тоа во пресудата за развод на бракот, а ги оставил прашањата за редовноста на контактите на центарот. Иако центарот одлучил дека таткото треба да има редовни видувања, не успеал да ги изврши изнаоѓајќи многу оправдување (ненадлежност, префрлање на надлежноста на Министерството за правда според Законот за општата управна постапка -во сила тогаш- итн.). Таткото во случајот барал привремено старателство бидејќи живеел далеку а сепак не сакал да се оттуѓи од детето. Центарот сметал дека тоа не е во најдобар интерес на детето и дека може да води до стрес поради промена на средината. Таткото се жалел дека актуелната ситуација му предизвикува него и на детето непоправлива штета поради меѓусебното оттуѓување. Министерството за труд и социјална политика ја потврдиле одлуката на центарот (не судот во граѓанска или управна постапка). Покрај конфузноста во надлежностите, Законот за семејството го овластува центарот да ја смени одлуката во врска со старателството. Во оваа смисла, ценатрот има овластување да го одземе детето од едниот и да го довери на чување и одгледување на другиот родител доколку првиот не го почитувал решението (член 87 во врска со член 80(4) од Законот за семејството). Ниту една страна во постапката не се повикала на член 280 и 281 од Законот за семејството кој пропишува дека извршувањето на судската одлука е надлежност на судот кој има можност да побара помош од центарот, апострофирајќи ја итноста на постапката заради заштита на интересите на детето. Затоа, нејасно е (во законот и праксата) дали надлежен за носење/извршување на одлуката е судот (кој само понатаму го овластува центарот да постапува во негово име) или изворно е центарот. ЕСЧП заклучил дека националните власти не успеале да преземат соодветни и ефективни мерки за да ја извршат одлуката и да го заштитат правото на семеен живот (како и во случајот на Олури). Судот констатирал дека веројатноста за градење на семејна врска или повторно обединување меѓу таткото и детето постепено ќе се намалува доколку не им се дозволени, или им се дозволени ретки видувања (mutatis mutandis Горгулу против Германија). Во врска со правото на правен лек, според судот, Владата не доставила соодветни национални закони или пракса кои би ставиле јасно до знаење кој е надлежен за извршување на одлуките на центарот и затоа констатирал повреда на членот 13 заедно со членот 8 од Конвенцијата.
Како одговор, Државата изработи Акционен план[3]во врска со преземените мерки за избегнување на слични повреди во иднина. Тие се однесуваат на прекинување на повредите (ефикасно извршување на правата на видување на жалителот) и адекватна оштета за претрпената штета. Таткото ќе има права на видување за време на неговите ограничени престои во Скопје, додека бабата и дедото еднаш на три недели. Така, контактите биле остварувани во ЦСР во Скопје под обсервација на надлежните (иако, обсервирани средби може дополнително да трпат критика бидејќи ја институционализираат врската). Државата исто така презела дополнителни мерки за спречување на идни повреди: 1) носење на нов Закон за општата управна постапка и 2) амандмани на Законот за социјалната заштита и Законот за семејството (член 281 (2) и (3)). Поради тоа што Законот за извршувањето[4] (член 1) се применува на судски и административни одлуки кои се однесуваат на парични побарувања (суштински различни од решенијата на ЦСР), новиот Закон за општата управна постапка[5] пропишува дека “Извршувањето на непарични обврски го спроведува јавниот орган што го донел управниот акт во прв степен, дури и кога актот е изменет од страна на второстепениот јавен орган или од Управниот суд“ (член 130 (1)). Исто така гарантира дека органот на државната управа надлежен за работите од областа на внатрешните работи ќе даде помош во спроведување на извршувањето (член 130 (2)). Понатаму пропишува парична казна која може да претходи на извршувањето (член 133) која е исто така пропишана и во Законот за семејството (член 281 (2) и (3) ). Дискутабилно е дали ваквата санкција е соодветна и дали може да превенира идни неизвршувања на решенијата на центарот. 

Значење на двата национални изгубени случаи и праксата на ЕСЧП во слични случаи. Потреба за реформи во семејното право
Двата случаи – Митови  и Олури против Северна Македонија се однесуваат на слична правна материја: неизвршување на решенијата на центарот што резултира со повреда на членот 8 и членот 13 во врска со членот 8 од ЕКЧП. Ова покажува дека мерките кои државата ги презела за да избегне идни повреди по случајот на Митови не биле адекватни или дека надлежните државни органи не биле информирани или на ниво на задачата. Според Акциониот план, центарот требал да обезбеди полициска помош или да преземе други присилни мерки со помош на Министерството за внатрешни работи. Од една страна, може да се смета дека станува збор за изолиран случај кој е резултат на „човечка грешка/пропуштање“. Но од друга страна, може да се смета и за системска грешка која има потенцијал да се повторува во иднина. Што не е разработено во случајот, а би требало е различната интерпретација на надлежностите на судот наспроти центарот во случаи за доверување на деца на чување и воспитување (независно дали по крајот на брачна или вонбрачна заедница). Затоа, државата треба да анализира подлабоко од утврдените повреди во двете пресуди бидејќи тие се последица на релативно стар и неусогласен семејноправен систем и не можат да се набљудуваат изолирано per se. Имено, Законот за семејството е донесен во 1992 година, менуван и дополнуван многу пати но никогаш хармонизиран во целина и затоа содржи одредби кои се во колизија меѓу стари и нови начела. Дополнително, државата треба да ги дијагностицира националните правни несогласувања со меѓународно ратификуваните документи и праксата на ЕСЧП за да избегне идни злоупотреби на правата. Прво, случаите на старателство треба да се решаваат пред надлежни државни органи со стриктно одредена надлежност. Компаративно, и според праксата на ЕСЧП[6], тоа се судовите. Ваквите случаи се комплексни и бараат балансирана и разумна проценка на интересите на секоја страна со постојана грижа за најдобрите интереси на детето. Судовите се поавторитетни да носат такви одлуки од управните органи (како центарот кој секако е преоптоварен со многу други надлежности). Процесните аспекти на членот 8 се поврзани со правата и интересите заштитени во членот 6 § 1 од Конвенцијата (правично судење). Членот 6 пропишува право на судска постапка во врска со заштитата на граѓанските права и обврски и е во функција на пошироката слика на заштита на inter alia, семејниот живот (Тапиа Гаска и Д. против Шпанија, Бјанки против Швајцарија, МекМајкл против Обединетото Кралство, Голдер против Обединетото Кралство). Законот за семејството му дава надлежност на судот да одлучува за доверување на деца на чување и воспитување во постапките за развод/не постоење на брак/утврдување и оспорување на татковство и мајчинство (член 80). Ова се толкува како судовите да се надлежни само кога старателството (на веќе утврдено родителство) е разгледувано заедно со бракот, а не и кога е разгледувано само по себе (како на пример по крајот на вонбрачна заедница или како во случајот Олури). Дополнително, штом се утврди надлежност на судот, не би требало да се дозволи надлежност на центарот за менување на одлуките (како што сега дозволува Законот за семејството –член 87- во колизија со член 80- и како во Олури случајот).
Второ, според член 6 § 1 (во разумен рок), случаите за старателство бараат ургентни и ефикасно извршливи одлуки заради тоа што протокот на време може да го промени de facto меритумот. Ова исто е дел од процесните потреби на членот 8 (Рибич против Хрватска). Затоа, државите мора исто така да обезбедат мерки за да осигураат дека родителските права/обврски ќе бидат соодветно извршени (Ро и другите против Франција, Ворожба против Русија, Малек против Полска). Во оваа смисла, (иако членот 6 не е изрично повикан), судот најде повреди поради пропусти во извршувањето на одлуката за права на видување во случаите Митови и Олури против Северна Македонија.  
Трето, судовите и другите управни органи треба да демонстрираат сензитивност спрема детските интереси и секогаш да ги земат во преден план. Ова е веќе правна обврска на хартија, но исто така треба да стане и правна реалност. Веќе постои консензус (вклучително во меѓународното право, посебно членот 3 од широко прифатената Конвенција за правата на детето - КПД) во поддршка на идејата дека во сите одлуки на јавни или приватни институции, судови, управни или законодавни органи кои се однесуваат на правата на децата, нивните интереси да бидат земени со приоритет (Нелингер и Шрунк против Швајцарија, Икс против Латвија). Уште повеќе, принципот на најдобар интерес на детето, може, во зависност од природата и сериозноста да ги надмине интересите на родителите (Сахин против Германија, член 257 од Законот за семејството). Во оваа смисла, во случајот на Олури, жалителот (или судот) требал да посвети повеќе внимание на правата на детето кое исто така има интерес да оствари и одржи видувања и средби со мајката, а нивната негација е исто така повреда на членот 8 спрема нејзе.
Четврто, македонскиот законодавец треба сериозно да размисли за промена на Законот за семејството и воведување на заедничко (наместо единствено) старателство по прекин на врската на родителите (независно дали брачна или вонбрачна). Ова е во согласност со член 9 од КПД, Начелата на Европското семејно право кои се однесуваат на родителските одговорности[7] (Начело 3:11) и веќе е пракса во повеќето земји членки на Советот на Европа. Национално, е исто така во согласност со членовите 45 и 76 од Законот за семејството, барањата на група родители и првата детска амбасада Меѓаши[8]. И покрај тоа што правата на родителите во постапките за старателство се фактор кога се балансираат различните права и интереси (Нулингер и Шурук против Швајцарија), правата на детето диктираат дека семејните врски треба да се одржат, со исклучок кога семејството е посебно неподобно. Значи, семејните врски може да се прекинат само во исклучителни околности, а кога тие се изгубени, треба да се преземе сѐ што е потребно за да се обноват или зачуваат (Ниаури против Франција). Останува нејасно зошто во националниот контекст не се преземени понатамошни чекори за да се промовира концептот на заедничко старателство. Евентуални измени во Законот треба да се набљудуваат низ призмата на детето и неговите интереси да бидат чувани и одгледувани од двајцата родители (а не низ призмата на родителите и нивните интереси). Дури и националната терминологија „родителски права“ (како родителите да имаат права врз децата), наместо „родителски одговорности“ (родителите имаат пред сѐ одговорност да се грижат за децата) покажува недостаток на разбирање на меѓународно ратификуваните документи од оваа област.
Во врска со судбината на случајот на Олури во постоечкиот национален правен контекст, ЕСЧП не ја анализираше (ниту пак беше негова надлежност) подоцнежната одлука (од 2018 година) на центарот која што одреди старателство на таткото и права на видување на мајката. Штетата е веќе направена поради одложувањата во извршувањето на претходната (спротивна) одлука од 2015 година кои предизвикале оттуѓување на односот меѓу мајката и ќерката. Жалителката може да се надева дека таткото ќе дозволи права на видување (особено доколку се земе предвид неговото поранешно однесување) и дека државата ќе ги обезбеди овој пат (веќе има соодветни механизми на располагање). Друга надеж на жалителката е дека центарот повторно ќе го разгледа случајот и евентуално ќе ја промени одлуката во иднина. Сепак останува одговорноста на државата да обезбеди дека таквите надежи нема да исчезнат поради администартивни лавиринти, дека семејниот живот ќе биде соодветно почитуван и дека правдата ќе биде задоволена, а не негирана. Како анализирано погоре, за вакво нешто потребни се суштествени правни промени, а не само површна „правна шминка“.


[1] Закон за амнестија, Службен Весник број 11/2018.
[2]https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22fulltext%22:[%22mitovi%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001-153812%22]}.
[3] https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectId=0900001680717e7b.
[4] http://www.pravda.gov.mk/toc1/346
[5] https://www.pravdiko.mk/wp-content/uploads/2013/11/Zakon-za-opshtata-upravna-postapka-23-07-2015-so-primena-od-31.07.20161.pdf.
[6] See more in the Guide on Article 8 of the European Convention on Human Rights, European Court of Human Rights, updated on 31 August 2019 https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_8_ENG.pdf.
[7] http://ceflonline.net/wp-content/uploads/Principles-PR-English.pdf.
[8] https://akademik.mk/roditeli-baraat-izmeni-na-zakonot-za-semejstvoto-zaednichko-staratelstvo-i-odgovorno-roditelstvo-i-po-razvod/. /