Правно признавање на родовиот идентитет во Република Македонија

Анализа на м-р Константин Битраков на Решение УИ.бр.16/2017 донесено од Управен суд на Република Македонија.

 

Воведни напомени

Овој документ служи како анализа на Решението УИ.бр. 16/2017 (во натамошниот текст: Решение) донесено од страна на Управниот суд на Република Македонија (во натамошниот текст: УС или Суд) на ден 25.09.2017 година. Станува збор за Решение со кое УС (1) утврдува дека лицето X по извршената медицинска интервенција го сменилo својот пол, (2) го поништува единствениот матичен број на граѓанинот (во натамошниот текст: ЕМБГ или матичен број) лицето Х и (3) ги задолжува Управата за водење на матичните книги и Министерството за внатрешни работи да преземат извесни чекори како лицето Х би се здобило со нова ознака на пол во матичната евиденција и нов ЕМБГ кои ќе соодветствуваат на фактичката состојба ((ќе го рефлектираат новиот пол). Оттаму, говориме за сериозен исчекор на македонската судска практика кон стандардите и толкувањата поставени во јудикатурата (case-law) на Европскиот суд за човекови права (во натамошниот текст: ЕСЧП или Судот во Стразбур) кога станува збор за правото на еднаквост, правото на приватност (или приватен живот) и правното признавање на родовиот идентитет (иако лимитирано, само во случаи кога лицето подлегло на медицински зафат за промена на полот). Донесувањето на ова Решение, имено, одекна не само во Република Македонија[1] туку и во странство каде беше истакнато како позитивен сигнал за заштитата на трансродовите лица во државата.[2]

 

Позадина и факти на случајот

Првото прашање кое се јавува во поглед на Решението е која е (или била) нужноста да се донесе, односно што е позадината на овој случај? Одговорот го наоѓаме во правниот вакуум во Република Македонија, поточно недостатокот на (процесни) правила преку кои би дошло до правно признавање на родовиот идентитет или слободата на родово определување. За оваа констатација да стане појасна, ќе биде даден осврт на споменатите поими.
Најнапред се јавува родовиот идентитет. Него можеме да го дефинираме како внатрешна концепција (internal awareness) или перцепција која индивидуата ја има во поглед на сопствениот пол.[3] Оттаму, станува збор за варијабилна категорија – дадено лице може во различни периоди од сопствениот живот да се чувствува како припадник на еден или друг пол. Сроден, но не идентичен е и поимот на родово изразување. Станува збор за манифестација на полот во надворешниот свет, така што може, но и не мора да дојде до совпаѓање со родовиот идентитет. Без потреба за особено објаснување, поимот пол, пак, ги опфаќа анатомијата на единката и карактеристиките на нејзиниот репродукивен систем. На крај, правното признавање на родовиот идентитет или правното признавање на определбата на родот подразбира промена на личните податоци на едно лице во државната евиденција. Тука влегуваат (1) личното име на граѓанинот, (2) ознаката за пол во матичната евиденција и личната документација (исправи како што се личната карта и пасошот) и (3) ЕМБГ. Со други зборови, родовиот идентитет во правниот систем (би требало да) се манифестира и операционализира на тој начин што на индивидуата ѝ се дозволува да ги промени податоците за полот во службената евиденција. Со тоа државата ја признава сликата која личноста ја има за себе.
Говорејќи на оваа тема, сите држави во Европа дозволуваат промена на личното име (сочинето од име и презиме) и тоа во едноставни постапки во кои не се бараат речиси никакви докази. Сепак, ситуацијата не е иста кога станува збор за промената на ознаката на пол и ЕМБГ. Тука европските земји се делат во три групи. Во првата спаѓаат либералните во кои секое лице, независно дали подлегнало на медицинска интервенција или не, може да ја промени ознаката за пол во матичната евиденција по што ќе му се издаде нов ЕМБГ со прилагодени цифри. Во втората група спаѓаат конзервативните земји во кои тоа е можно, но само доколку се докаже дека врз лицето биле спроведени постапка за стерилизација и/или хируршки зафат. Третата група држави, пак, ја сочинуваат оние во кои правниот поредок воопшто не препознава можност за промена на еднаш впишаната ознака на пол во матичната евиденција и личната документација, така што не може да се изврши ниту промена на матичниот број. Поинаку речено, тука влегуваат оние системи во кои ниту материјалните ниту процесните правила не предвидуваат можност за (правно признавање на) промена(та) на родовиот идентитет. Кај нив полот се третира како перманентна, поточно неменлива категорија, а поимот родов идентитет воопшто и не е познат во законодавството.[4] Меѓу нив, како што веќе беше истакнато, спаѓа и Република Македонија. Дококу се апстрахираме од првите две групи на држави, каде дебатата кој од двата пристапи е правилен (дали државата треба да бара доказ за хируршка интервенција и/или стерилизација за да ја признае промената на пол) е значително понапредна,[5] несомнено ќе дојдеме до заклучок дека ситуацијата во третата група законодавства е поразителна. Тие не само што не ги следат модерните развојни трендови туку се и толку херметички затворени така што се уназадени дури и во однос на медицинските достигнувања. Нелогично е на едно лице да му се дозволат долготрајни хормонски терапии, прегледи и операција за промена на половите карактеристики, а да не му се дозволи официјално нотирање на промената. Всушност, дури и кога во дадената држава таквите медицински потфати не се дозволени или достапни, ако лицето ги извршило во странство службената евиденција на државата треба да се прилагоди за да ја одрази фактичката состојба во поглед на полот.
По токму таков случај се донесува и анализираното Решение. Лицето Х при раѓањето во матичните книги на Република Македонија било заведено со една полова ознака, но неговите  полови карактеристики и родов идентитет не биле сообразни. Од таа причина по своето полнолетство тоа пристапило кон медицинска промена на својот пол во здравствена установа во странство. Целосниот процес траел повеќе од година и половина, период во кој лицето Х примало хормонска терапија и редовно се прегледувало, за на крајот да биде извршен хируршки зафат. Во 2015 година, следствено,  лицето Х поднело уредно барање за исправка на ознаката на пол во матичната книга на родените до Управата за водење на матичните книги која е орган во состав на Министерството за правда. За жал, Управата за водење на матичните книги го отфрлила барањето со образложение дека не е надлежна да постапи. Лицето Х поднело и жалба до повисокиот орган, Министерството за правда, но исходот останал непроменет. Жалбата била одбиена, а клучната реченица во образложанието на второстепеното решение гласи: „[в]o Република Македонија не постои законска регулатива по однос на оваа проблематика“. Тоа го довело лицето Х до ситуација да нема друга алтернатива освен да го оптужи решението на Министерството за правда пред УС, т.е. да стане тужител против второстепениот орган. Исходот од управниот спор бил позитивен. Судот пред сѐ оценил нецелосно утврдена фактичка состојба, а следствено на тоа и погрешна примена на Законот за матичната евиденција[6] и Законот за општата управна постапка[7] од страна на Министерството за правда. Донесувајќи пресуда на анулација (го поништил оптуженото решение), а не пресуда во спор на полна јурисдикција тој го вратил предметот на повторно одлучување. Со оглед на фактот дека тужениот орган ја игнорирал таквата пресуда и не постапил повеќе од три месеци, тужителот врз основ на членот 53, ст. 1 од Законот за управните спорови[8] до него (Министерството за правда) поднел барање за донесување на правен акт. Откако и овој обид да се добие решение бил неуспешен, тој врз основ на ст. 2 од споменатиот член побарал од УС да донесе одлука што во сѐ ќе го замени потребниот акт на Министерството за правда. Конечно, откако поминало безмалку една година, Судот го донел Решението со кое мериторно (во полна јурисдикција) го решил спорот.

 

Решението и неговата значајност

Имајќи ја предвид елаборираната позадина и фактичка состојба, станува евидентно дека Решението претставува исклучително значаен акт во севкупната судска практика на Република Македонија. Сосема оправдано е да се рече дека УС со него ја пополнува празнината во македонскиот правен поредок и ја издига заштитата на трансродовите лица на дотогаш непознато ниво. Притоа, особено важно е дека не станува збор за анулирачки акт, т.е. решение со кое незаконитите акти на управата се поништуваат, туку за мериторен, па следствено и конститутивен и кондемнаторен. Со него се утврдува дека лицето Х de facto е припадник на на спротивниот пол од оној кој е впишан во матичната евиденција, се поништува неговиот матичен број и се задолжуваат надлежните органи (во случајот Управата за водење на матичните книги и Министерството за внатрешни работи) да ја спроведат постапката предвидена во Правилникот за начинот на определување и поништување на матичен број на граѓанин, формата и содржината на обрасците, како и начинот на водење на евиденцијата на матичниот број на граѓанинот,[9] како ознаката за пол во матичната книга на родените и ЕМБГ ќе соодветствуваат на реалната состојба.
Прашањето кое во таа смисла може да се постави, како навидум издржана критика кон УС, е дали тој ги надминал границите на законитото со тоа што донел такво решение иако Законот за матичната евиденција и Законот за матичен број[10] не содржат одредби со кои експлицитно се предвидува постапка за правно признавање на родовиот идентитет односно усогласување на пост-оперативниот пол на едно лице и уписот во матичните книги (посебна управна постапка)? Одговорот е негативен. Сосема напротив, Судот постапил правилно и излегол од во случајов тесните граници на македонското законодавство и се осврнал кон меѓународното право. Потпирајќи се на Амандманот XXV од Уставот на Република Македонија[11] и Законот за судовите[12] каде е предвидено дека „[с]удовите судат и своите одлуки ги засноваат на Уставот, законите и меѓународните договори“ тој ја применил ЕКЧП, попрецизно нејзиниот член 8 каде во првиот став е определено дека„[с]екој човек има право на почитување на неговиот приватен и семеен живот […]“, додека во вториот е забрането на јавната власт да се меша во остварувањето на респективното право освен ако не станува збор за законска мерка која е оправдана.[13] Имајќи предвид дека родовиот идентитет е едно интимно прашање, за кое нема никакво ограничување во македонското право, тој оценил дека државата не смеела да го попречи запишувањето на пост-оперативниот пол во матичната евиденција. Откако тоа било доследно констатирано, Судот ја согледал и  позитивната обврска на државата – да овозможи ефективно остварување на правото. За таа намена тој се повикал на една од најзначајните одлуки на ЕСЧП кој е оживотворувач на одредбите од ЕКЧП, имено Christine Goodwin v. UK,[14] каде освен цитираното во Решението (параграфи 77 и 85) предвидено е и дека „[с]удот[15] е изненаден што промената на полот не е правно признаена наспроти фактот што таа е законски спроведена и може да се смета за конечниот чекор што претставува кулминација на долготрајниот и макотрпниот процес на трансформација кој транссексуалецот го поминал“ (параграф 78) како и дека „[с]удот не го потценува значењето на потешкотиите или важните реперкусии кои секоја покрупна промена на системот ќе ги предизвика . . . сепак далеку од тоа дека овие промени не можат да се надминат […]“ (параграф 91). Опсежното образложение на Решението дури и не запира тука и ја споменува и одлуката на ЕСЧП во случајот H. v. Finland.[16]
Така, ваквата одлука на УС е суштествена од повеќе причини. Прво, таа укажува на фактот дека во македонската судска практика постои волја за заштита на трансродовите индивидуи кои подлегнале на медицински зафати за конечно сообразување на нивниот пол и род. Второ, таа е заснована не само на домашните прописи туку и на ЕКЧП и практиката на ЕСЧП што навистина е реткост во Република Македонија. Иако се цитирани само две одлуки на Судот во Стразбор (за материјата од интерес би можело да се наведе и одлуката во случајот L. v. Lithuania), направен е сериозен напредок во поглед на правото на приватност, но и правото на еднаквост земајќи предвид дека на лицето Х му се овозможува окончување на еден тежок процес кој траел повеќе од 4 години (како почеток се зема моментот кога е отпочната медицинската терапија) и кој не би бил успешен доколку би постоела дискрепанца помеѓу реалноста и матичната евиденција на државата. Трето, напатствијата наведени во неа можат да служат како водилка на Управата за водење на матичните книги и Министерството за внатрешни работи во сите идни сродни случаи. Четврто и можеби најважно, се очекува дека одлуката ќе служи како сигнал за македонскиот законодавец кој би требало во што покус рок да усвои измени и дополнувања на соодветните закони и подзаконски акти така што ќе биде предвидена посебна управна постапка за промена на ознаката на пол во матичната евиденција, односно за доделување на нов ЕМБГ. Се разбира, од номотехничка гледна точка секогаш е можно ваквата управна постапка да биде установена во правниот систем на Република Македонија со донесување на посебен закон за (признавање на) родов идентитет.

 

Дилеми

На самиот крај, иако тоа е надвор од доменот на анализираното Решение, целисходно е да се истакне и дилемата кој би можела да се јави при носењето на слични (или суштински идентични) судски одлуки во иднина:
дали различно би се постапило доколку лицето кое подлегнало на хируршки зафат за промена на својот пол е веќе стапено во брак и тоа со лице чиј пол е ист со неговиот пост-оперативен?
Ризикот во тој случај се јавува поради Законот за семејството кој имплицитно ги забранува истополовите бракови определувајќи, во својот член 6, ст. 1,[17] дека бракот е заедница помеѓу маж и жена. За илустрација, да земеме дека едно лице при своето раѓање е во матичната евиденција е заведено како маж, а во текот на неговиот живот стапило во брак со жена. Дури и кога неговиот родов идентитет па следствено (преку медицинска интервенција) и неговиот пол би се промениле во текот на неговиот живот, правното признавање би претставувало сериозен проблем поради недоумицата дали со тоа ќе се повреди Законот за семејството? Всушност, на ова прашање би требало законодавецот да внимава и во моделирањето на законодавството во иднина, односно при воведувањето на управна постапка за правно признавање на родовиот идентитет. Еден од предусловите за да се промени ознаката на пол би требало да биде, каков што е случајот со една од федералните единици на Австралија,[18] лицето да не биде во брак. Се разбира, ваквиот проблем не би постоел кога Законот за семејството би бил изменет така што истополовите бракови повеќе не би биле спротивни на неговите одредби. Сепак, сѐ додека правната рамка на Република Македонија е онаква каква што е би требало да се внимава да не се создаде колизија помеѓу различните прописи, т.е. некохерентност во самиот правен систем.

[1] Податоци за Решението беа објавени во повеќе портали. Повеќе податоци можат да бидат пронајдени на: https://skopjeinfo.mk/upraven-sud-odluchi-mvr-da-izdade-nov-matichen-broj-poradi-promena-na-pol (веб страната е последен пат посетена на 12.11.2018).
[2] Повеќе во објавата на Transgender Europe, достапна на: https://tgeu.org/trans-women-win-right-to-recognition-in-macedonian-court/(веб страната е последен пат посетена на 12.11.2018).
[3] Слична е дефиницијата во речникот Merriam Webster достапна на: https://www.merriam-webster.com/dictionary/gender%20identity (веб страната е последен пат посетена на 12.11.2018), како и онаа во Водичот за правно признавање на родот на Советот на Европа достапен на: https://rm.coe.int/1680492119 (веб страната е последен пат посетена на 12.11.2018).
[4] Повеќе за наведената поделба се достапни на веб страната на Transgender Europe: https://tgeu.org/trans-rights-map-2017/ (веб страната е последен пат посетена на 12.11.2018).
[5] Во овие држави литературата изобилува со теоретски проникнувања, но и цитати од пресуди на ЕСЧП, односно ставови на други меѓународни фактори. За пример би истакнале дека Комитетот за елиминација на сите форми на дискриминација против жените (CEDAW) на Обединетите нации во 2014 година изразувил загриженост за „обврската на трансродовите лица да докажат дека се неплодни или да подлегнат на стерилизација за да правно ѝм се признае родот“. Повеќе податоци се достапни на: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CEDAW%2fC%2fFIN%2fCO%2f7&Lang=en (веб страната е последен пат посетена на 12.11.2018).
[6] Објавен во Службен весник на Република Македонија бр. 8/1995, 38/2002, 66/2007, 98/2008, 67/2009, 13/2013, 43/2014, 148/2015, 27/2016 и 64/2018. Последното изменување и дополнување не било релевантно во моментот на донесување на Решението бидејќи е подоцна усвоено.
[7] Објавен во Службен весник на Република Македонија бр. 38/2005, 110/2008 и 51/2011. Овој Закон за општата управна постапка во моментот на пишувањето на оваа анализа е вон сила, односно е заменет со Законот за општата управна постапка објавен во Службен весник на Република Македонија бр. 124/2015.
[8] Објавен во Службен весник на Република Македонија бр. 62/2006 и 150/2010.
[9] Објавен во Службен весник на Република Македонија бр. 16/2015.
[10] Објавен во Службен весник на Република Македонија бр. 137/2013 и 55/2016.
[11] Објавен во Службен весник на Република Македонија бр. 107/2005.
[12] Објавен во Службен весник на Република Македонија бр. 58/2006, 62/2006, 35/2008, 150/2010, 83/2018 и 198/2018.
[13] За да биде оправдана таа мерка треба да биде во интерес на државната и јавната безбедност, економската благосостојба на земјата, заштитата на поредокот и спречувањето на кривични дела, заштитата на здравјето и моралот или заштитата на правата и слободите на другите.
[14] Пресудата на англиски јазик е достапна на https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-60596%22]} (веб страната е последен пат посетена на 12.11.2018).
[15] Забелешка од авторот: терминот „суд“ во оваа пригода се користи за да го означи ЕСЧП.
[16] Пресудата на англиски јазик е достапна на: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22fulltext%22:[%22h%20v.%20finland%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001-114486%22]} (веб страната е последен пат посетена на 12.11.2018).
[17] Службен весник на Република Македонија бр. 80/1992, 9/1996, 38/2004, 33/2006, 84/2008, 67/2010, 156/2010, 39/2012, 44/2012, 38/2014, 115/2014, 104/2015 и 150/2015.
[18] Северната Територија на Австралија каде за да се изврши промена на ознаката на пол во матичната евиденција нужно мора да се докаже дека барателот не е во брак. Повеќе податоци на https://nt.gov.au/law/bdm/register-a-change-of-sex-on-a-birth-certificate (веб страната е последен пат посетена на 12.11.2018).