Х против Република Македонија: Право на приватен живот

Анализа на Игор Спировски на пресудата „Х против Република Македонија“ (жалба број 29683/16) од Европскиот суд за човекови права. 

Во случајот се работи за апликант, трансродово лице, кој сеуште не извршило хирушка промена на полот,  кој во Република Македонија безуспешно води постапка за промена на податокот за полот во матичната книга на родените повеќе од 6 години. Судот заклучи дека му е повредено правото на почитување на приватен живот од член 8 од Конвенцијата, во кое спаѓа и личниот, вклучително и половиот идентитет, поради непостоење на регулаторна рамка за правно признавање на неговиот полов идентитет, со што државата ја повредила својата позитивна обврска од член 8 од Конвенцијата.

Фактите
Апликантот, X.,  бил роден  во 1987 како лице од женски пол. Во 2010 во специјалистичка медицинска установа во Белград, Србија, добил дијагноза дека е “транссексуалец“ и започнал со хормонална терапија, како подготовка за хирушка операција за промена на полот во машки.
Во јуни 2011 во Република Македонија поднел барање за промена на личното име и презиме, коешто му било уважено, со што добил машко име и презиме и му била издадена нова лична карта. Меѓутоа, податокот за полот и единствениот матичен број останале неизменети.
Во јули 2011 поднел барање за промена на податокот за полот. Управата за водење на матичните книги го одбила неговото барање затоа што не поднел доказ од кој може да се утврди дека апликантот го променил полот.  Апликантот навел дека законот не содржи одредби со кои би се пропишувале такви услови и дека барањето затоа противзаконито одбиено. Неговата жалба до министерството била одбиена.
По тужба на апликантот Управниот суд во јуни 2013 го поништил второстепеното решение и го вратил предметот на повторно разгледување, констатирајќи дека во второстепеното решение не е специфицирано кои се релевантните докази врз основа на коишто управниот орган може да донесе одлука за барањето на аплкантот.
Истиот месец апликантот извршил мастектомија (отстранување на градите) и ја продолжил хормоналната терапија.
Во повторната постапка Управата за водење на матичните книги побарала мислење од Институтот за судска медицина во коешто е  констатирано дека, иако сеуште не е извршена операцијата на половиот орган, апликантот покажува јасни машки карактеристики и дека би требало да му се уважи барањето. Министерството за здравсто пак, укажало дека не постојат прописи кај нас за ова прашање, но дека треба да се земе предвид претходна медицинска интервенција.
Барањето на апликантот по втор пат е одбиено затоа што Управата не прибавила доказ дека фактички настанала промена на полот кај апликантот. Министерството за правда ја одбило жалбата на апликантот.
Управниот суд го поништил второстепеното решение и одново го вратил предметот на повторно разгледување затоа што тужениот орган не му ги доставил списите во предметот. Потоа, Управата за водење на матичните книги го отфрлила барањето на апликантот, овојпат затоа што се огласила за ненадлежна. Министерството го потврдило тоа решение. Постапката пред Управниот суд против второстепеното решение е во тек.

Правото
Апликантот се жалел дека, поради недостиг на правна рамка во Република Македонија за правно признавање на неговиот полов идентитет, како и поради тоа што од него се барало да изврши хирушка операција на половиот орган како предуслов за признавање на неговиот полов идентитет, му е повредено правото од член 8 од Конвенцијата којшто гласи:
1. Секој човек има право на почитување на неговиот приватен и семеен живот, домот и преписката.
2. Јавната власт не смее да се меша во остварувањето на ова право, освен ако тоа мешање е предвидено со закон и ако претставува мерка која е во интерес на државната и јавната безбедност, економската благосостојба на земјата, заштитата на поредокот и спречувањето на кривични дела, заштитата на здравјето и моралот, или заштитата на правата и слободите на другите, во едно демократско општество.

Допуштеност
Судот најпрво прави важна забелешка кога потсетува дека правото на почитување на семејниот и приватниот живот од член 8 од Конвенцијата се протега на половиот идентитет, како компонента на личниот идентитет и дека тоа важи за сите идндивидуи, вклучувајќи ги и трансородовите лица, како што е апликантот, што не се подложиле на операција за промена на полот, или кои не сакаат да се подложат на таква хирушка операција (see A.P., Garçon and Nicot v. France, nos. 79885/12 and 2 others, §§ 92-94 ECHR 2017 (extracts)). Оттука, аспектот на приватен живот од член 8 од Конвенцијата е применлив во конкретниот случај, којшто се однесува на барањето на апликантот за измена на ознаката на полот во матичната евиденција.

Меритумот
Владата наведува дека според член 22 од Законот за матична евиденција постои можност за исправка на грешка или за промена на податоци. Таа негира дека од апликантот било барано да изврши целосна хирушка операција, но дека промената на податоците не може да се изврши само врз основа на само-определување на лицето или спротивно на одлучувачки биолошки карактеристики.
(а) Прелиминарни забелешки: дали случајот се однесува на мешање или  на позитивна
обврска?
Судот претходно сметал дека иако основниот предмет на членот 8 е да ги заштити поединците од произволно мешање од страна на јавната власт, исто така, може да наметне на државата одредени позитивни обврски заради обезбедување на ефективно почитување на правата заштитени со член 8. Овој член им наложува на државите позитивна обврска да им обезбедат на своите граѓани право на ефективно почитување на нивниот физички и психолошки интегритет. Ова обврската може да вклучи и усвојување на конкретни мерки, вклучувајќи и обезбедување на ефективни и достапни средства за заштита на правото на почитување на приватниот живот. Таквите мерки може да вклучуваат и обезбедување на регулаторна рамка на механизми за одлучување и спроведување заштита на правата на поединците и спроведување, каде што е соодветно, на овие мерки во различни контексти (види Hämäläinen v. Finland [GC], no. 37359/09, §§ 62 и 63, ECHR 2014).
Судот констатира дека жалбите на апликантот се однесуваат на наводниот недостаток на регулаторна рамка за законско признавање на полот и дека, наводно, таквото признавање е условено со комплетна операција за промена на полот.
Имајќи ги предвид фактите на случајот и наводите на странките, Судот смета дека примарното прашање што треба да се одговори е дали или не тужената држава пропуштила да ја исполни својата позитивна обврска да воспостави ефикасна и достапна постапка, со јасно дефинирани услови за обезбедување на правото на апликантот на почитување на неговиот приватен живот. Одговорот  на тоа прашањето ќе биде одлучувачки за другиот аспект на жалбата на апликантот - имено, дека тој бил, наводно, принуден да се подложи на целосна хирушка операција за промена на полот за да може да го измени податокот за својот пол  во матичната книга на родените. Ова е така со оглед на фактот дека тој аспект се однесува на специфичен услов кој наводно бил наметнат од страна на властите кои треба да ги исполни апликантот, како предоперативен транссексуалец кој претрпел делумна хирушка операција.
(б) Согласноста со позитивната обврска на државата
Релевантните принципи на Конвенцијата се сумирани во Пресуда на Судот во случајот Hämäläinen v. Finland.
Осврнувајќи се на конкретниот случај, Судот забележува дека не постои одредба во домашниот закон што експлицитно дозволува промена на податокот за полот во матичната книга на родените, за разлика од правото на промена на податокот за личното име личното име на лицето, ако тоа се изменило. Понатаму, законодавството не наметнува никакви услови ни процедури коишто треба да се следат. Тоа е потврдено од страна на Управниот суд. Слично на тоа, нема законска одредба што јасно го определува телото кое има надлежност да одлучува за такво барање (за разлика од барањето за промена на лично име). Дека тужената држава нема регулаторна рамка во врска со законското признавање на промената на полот е потврдено и од страна на релевантни меѓународни форуми, констатирани од Судот во својата анализа на компаративното право (Hämäläinen, цитирана погоре, § 32). Истото се чини дека е потврдено и во оспорените постапки.
Без оглед на наведеното, Судот го испита аргументот на Владата дека требало да се смета дека Законот за матична евиденција поставил доволна и ефективна правна основа за предметното прашање, имено, дека со членот 22 став 2 од Законот е дозволено да се изврши исправка и модификација на податоците во граѓанскиот статус со надлежност на Управата за водење на матичните книги да одлучува за двете прашања на два различни начини: грешките може да се поправат директно од страна на матичарот, а податоците може да се променат врз основа на посебна одлука од страна на тело во надлежниот орган, како предуслов за бараната промена. Со оглед на тоа што апликантот се обидел да го смени податокот за полот кој бил евидентиран како таков во матичната книга на родените, се чини дека за неговото барање требало да се одлучува на вториот начин.  Тоа бил пристапот применет од страна на матичарот кој одбил во два наврати да се промени податокот за полот на подносителот на барањето во матичната книга на родени од женски во машки, поради отсуството на документирани докази кои го потврдуваат неговиот изменет пол.
Сепак, Управата за водење на матичните книги не ја оценила природата на тие докази, и покрај тоа што поднела барања до надлежните органи за информации во врска со ова. Управниот суд се осврнал на тој пропуст при првото враќање на случајот на повторно разгледување. Судот му придава важност на фактот дека Владата не презентираше никакви докази дека овие прашања, вклучувајќи ја постапката за добивање релевантни докази, биле регулирани со закон или дека постоела судска пракса во врска со ова прашање. Ако од наводите на Владата треба да се разбере дека  во случај на судско утврдување на новиот пол на апликантот од страна на Управниот суд, тоа би била основа за Управата за водење на матични книги да се потпре на ставовите на тој суд при одлучувањето за барањето на апликантот за промена на податоците за неговиот пол (како што се случило со две пресуди на управниот суд во 2017),   треба да се се забележи дека тој суд не одлучувал мериторно за случајот на апликантот, иако го разгледувал во два наврати и го вратил предметот на повторно разлгледување на управниот орган. Конечно, не е без релевантност тоа дека Управата со својата последедна одлука од 28 февруари 2018 година - имено шест и пол години откако апликантот ја започнал оспорената постапка - изјавила дека не  е надлежна да одлучува за  барањето на апликантот.
Судот наведува дека изнесеното е доволно за да заклучи дека сегашната регулаторна рамка во тужената држава за законско признавање на половите остава голем број важни прашања неодговорени. Меѓу нив е и постоењето и природата на кој било услов што барателот треба да го исполни со цел да се промени податокот за полот во официјалната евиденција. Како што е наведено погоре, домашното право не го опфаќа ова прашање. Понатаму,  не беше аргументирано - и на Судот не му беа презентирани докази - дека постоела каква било  (не пак воспоставена) судска пракса што би ги специфицирала таквите услови. Апликантот тврдеше дека бил принуден да се подложи на комплетна хируршка операција за промена на полот за да се промени податокот за полот во матичната книга на родените. Дури и под претпоставка дека раните наоди на административните власти можеби укажувале на таков заклучок, Судот констатира дека во текот на целата постапка не  била заземена дефинитивна позиција за  ова прашање. Треба да се забележи дека за барањето на  апликантот да се промени податокот за неговиот пол сеуште не е конечно одлучено и оспорената постапка се уште се во тек. Според тоа, и имајќи ги предвид аргументите наведени погоре, било каков заклучок за тоа дали на апликантот, како предоперативен трансексуалец, кој претрпел делумна хирушка операција,  ќе му биде  правно признат неговиот префериран пол, би било многу блиску до спекулација.
Судот утврди дека околностите на случајот откриваат законски празнини и сериозни недостатоци кои го ставаат апликантот во ситуација на вознемирувачка несигурност vis-à-vis неговиот приватен живот и признавањето на неговиот идентитет. Како што е наведено погоре, долготрајното разгледување на барањето на жалителот, за што националните власти носат исклучива одговорност, има долгорочни негативни последици врз неговото ментално здравје. За Судот тоа било доволно да заклучи дека сегашната законска рамка во тужената држава не обезбедува "брзи, транспарентни и достапни постапки" за промена на податоците за полот на трансродовите лица во матичната евиденција на родените.
Во светло на горенаведените размислувања, Судот заклучува дека во случајот  постои  повреда на член 8 од Конвенцијата поради недостаток на регулаторна рамка која го  обезбедува  правото на почитување на приватниот живот на апликантот.

Значењето на пресудата
Прво, важно е што Судот, очигледно со добра причина и по своја иницијатива, потсетува  дека правото на почитување на семејниот и приватниот живот од член 8 од Конвенцијата се протега и на половиот идентитет, како компонента на личниот идентитет и дека тоа важи за сите идндивидуи, вклучувајќи ги и трансородовите лица, како што е апликантот, што не се подложиле на операција за промена на полот, или кои не сакаат да се подложат на таква хирушка операција.  Ова особено затоа што во извесни фази на постапката органите го одбивале барањето на апликантот повикувајќи се токму на околноста дека не постои доказ дека тој извршил хирушка промена на полот. Исто така, ако се има предвид дека Управниот суд во други два случаи ги уважил тужбите на две други лица, но кои веќе исвршиле таква операција, укажува на тоа дека таа околност била одредена пречка за апликантот да го оствари своето право на промена на податокот на полот. Ова само покажува дека нашите органи како да немале воопшто увид во праксатана Судот што се однесува на ова посебно прашање.
Второ, со утврдувањето на повредата  на правото на почитување на личниот идентитет на апликантот, се отвора јасна перспектива за повторување (или дури продолжување) на постапката во неговиот случај во која судовите, без оглед на динамиката на извесните измени во Законот за матична евиденција што ги наметнува оваа  пресуда, ќе бидат во можност, а според моето мислење ќе бидат должни, со адекватна примена на ставовите на Судот во оваа пресуда (но и другите наведени во неа) да ја уважат неговата тужба, да ги поништат актите на управните органи и да му го обезбедат правното признание на неговиот полов идентитет и следствено да му обезбедат промена на податоците за полот во матичната евиденција. Тоа секако нема да им биде тешко, дотолку повеќе што во 2017, во други околности (лица со хирушки променет пол) го сториле истото врз основа на истиот “празен“ Закон за матична евиденција.
Трето, на генерален план пресудата е извонредно значајна за правата  и третманот на трансродовите лица и подигањето на нивото на обврската на државата да обезбеди “брзи, транспарентни и достапни постапки“ за промена на нивните податоци во матичната евиденција. Ние само со жалење можеме да констатираме дека, наспроти бројните меѓународни документи, наведени во оваа пресуда, и обврските што од нив ги има државата, не сме биле способни да ги пресретнеме овие потреби на граѓаните во согласност со европските стандарди. Оваа пресуда е гаранција дека ниедно трансродово лице веќе нема да се соочи со таков неповолен третман како апликантот. Судовите тоа мора да го обезбедат во апсолутна смисла.
Конечно, оваа пресуда на посебен начин го афирмира ставот на Судот дека под поимот “закон“ се подразбира подеднакво пишаиот закон и други правни прописи, но и судската пракса, особено кога се работи за “втемелена“, стабилна судска пракса, која на индивидуите им дава, исто како и пишаниот закон или во негово отсуство, јасност и предвидливост за тоа како правото ќе ги третира нивните постапки или нивниот статус. Во случајов Судот, уште во рубриката за “домашно релевантно право“ нашол за сходно да го посочи членот 8 од Законот за судовите,  кој пропишува дека судот “не може да отфрли барање за остварување на определено право со образложение дека постои правна празнина и должен е да одлучува по него, со повикување на општите начела на правото, освен кога тоа изречно е забрането со закон.“  Несомнено е дека Управниот суд можел да одлучи во случајот во согласност со овој член од Законот и во согласност со ставовите на меѓународното право и на Европскиот суд за човекови права.  Судот констатира дека фактите зборуваат за тоа дека постоеле обиди на органите и на судовите да донесат некаква одлука за барањето на апликантот и “да ги постават релевантните правни принципи за прашање што, во отсусво на претходна судска пракса, било ново во време на поднесувањето на барањето на апликантот.“ Поради тоа и оценил дека апликантот оправдано се надевал дека може да добие одлука во тие постапки. Ваквото признавање на судските одлуки и праксата  како релевантна за правата, дури и кога законот молчи, е важен поттик за нашите судови похрабро да влегуваат во непосредна заштита на човековите права и слободи со повикување на ставовите на Европскиот суд за човекови права. Ова последново, впрочем, веќе е изречна обврска за судиите согласно измените на член 18 од Законот за судовите (иако таа обврска, од гледиште на уставното право, постои и без таа одредба од Законот!)