Анализа на пресудата Мемедова и други против Република Северна Македонија
13.11.2023
Овој
случај се однесува на гранични инциденти во кои на апликантите, сите од ромска
етничка припадност, не им било дозволено да ја напуштат територијата на
тужената држава,
Република Македонија.
Сите тие се жалеа според член 2 од Протоколот бр. 4, земен самостојно и во врска со член 14, и според член 1 од Протоколот бр. 12 од Конвенцијата, дека биле издвоени од граничните полицајци поради нивната ромска етничка припадност. Според тоа, Судот утврди дека ниту Владата, ниту домашните судови не дале објективно и разумно оправдување за различниот третман на кој биле подложени апликантите на границата, и според тоа, тие биле дискриминирани поради нивното ромско потекло кога биле спречени да ја преминат државната граница. Аналогно, има повреда на член 14 во врска со член 2 од Протоколот бр. 4 на Конвенцијата во однос на тие апликанти.
Пред да преминеме на подетална анализа, како што правилно ЕСЧП има пракса, прво ги опишува околностите под кои определен предмет се случил. Тоа всушност го дава лајт мотивот за секој еден предмет, како предговор во фактите.
Од 19 декември 2009 година, влезот на граѓаните на тужената држава (Република Македонија) во Шенген зоната беше поедноставен за оние кои поседуваат биометриски пасош издаден од тужената држава.
На 28 април 2011 година Министерството за внатрешни работи („МВР“) испрати дојава до регионалните центри за гранични работи, Секторот за гранични работи и миграции и други релевантни тела во рамките на Министерството, укажувајќи дека се зголемува бројот на државјани аплицирале за азил во Европската унија и земјите-членки на Шенген зоната и на тој начин го злоупотребувале постоечкиот безвизен режим. Една од мерките што ги предложи МВР беше зајакнување на граничните контроли за организирани групи граѓани кои ја напуштаат земјата кои биле потенцијални баратели на азил, согласно член 15 од Законот за гранична контрола (Закон за гранична контрола, Службен весник бр. 171/2010 и 41 /2014), кој предвидува минимални гранични проверки за проверка на идентитетот и валидноста на документите на оние што ја минуваат државната граница. Особено, полициските службеници имаат право да ја проверат соодветната евиденција и електронските бази на податоци со цел да утврдат дали таквите лица претставуваат закана за националната безбедност, јавната политика, меѓународните односи или јавното здравје.
Во контекст на овој предговор, неколку апликанти роми со валидни патни исправи се упатиле кон граничните премини со цел да ја напуштат територијата на Македонија, водени од свои причини. За пример и за потребите на овој коментар, ќе ги анализираме фактите и околностите за апликантот Мемедова и нејзиниот случај, кој всушност се води и како прв апликант.
На 29 ноември 2014 година, првиот апликант бил спречен да ја напушти државата преку скопскиот аеродром. Откако и бил проверен пасошот, ѝ бил вратен со печат кој бил вкрстен со две паралелни линии, што значело дека печатот за влез или за излез е откажан (како што е наведено во Правилата за формата и содржината на записот и излезниот печат на Република Северна Македонија и постапката за печат на патните исправи (Правилник за формата и содржината на штембилот за влез во Република Македонија и коментарот и на почетокот, бр.46/2012)).
Истиот ден, во официјална белешка на МВР беше наведено дека, во согласност со член 15(4) од Законот за гранична контрола (види став 5 погоре), на првиот апликант не и било дозволено да ја напушти земјата затоа што претставувала закана за јавната политика и за односите на државата со земјите-членки на Европската унија (ЕУ), и затоа што таа не обезбедила докази за доволно финансиски средства за нејзиниот планиран престој, ниту приложила повратен билет или формален писмо за покана или спонзорство.
На 30 март 2015 година, првиот апликант поднела граѓанска тужба против МВР според Законот за дискриминација, тврдејќи дека нејзините права на еднаков третман и да ја напушти земјата биле повредени. Таа тврдеше дека граничниот службеник ја навредил велејќи дека таа, како и другите Роми, ќе бара азил. Таа додаде дека се обидела да му објасни на полицаецот дека е пензионирана и дека патува за да ги посети своите деца и дека се обидела да приложи документи кои покажуваат дека нејзиниот син живее во Германија. Во текот на постапката, другиот син на првиот жалител дал усни докази со кои потврдил дека неговиот брат живеел во Германија. Првиот жалител, исто така, се потпира на практиката на домашните судови (пресуда бр. ГЖ-183/15 – види став 30 подолу), одлуката на Уставниот суд (види став 28 подолу) и годишниот извештај на Народниот правобранител за 2013 година (види став 32 подолу). Таа понатаму тврдеше дека претходно патувала во Германија без да биде побарано да приложи писмо за спонзорство. Нејзиниот пасош имал печат од германските власти за време на нејзиниот претходен престој, што го потврдува тој факт и не можело да се толкува, како што очигледно направиле граничните службеници, како доказ за претходен обид да побара азил во Германија. На крајот, таа истакна дека на соодветниот датум на некои други Роми им било дозволено да ја преминат границата.
На 23 јуни 2015 година, Основниот суд Виница ги отфрлил барањата на првата жалителка и утврдил дека таа не била дискриминирана. Не ѝ било дозволено да патува поради тоа што не ја оправдала својата цел и причина за патување со веродостојни документи, како што налага законот. Судот понатаму се повика на нејзината изјава дека на други патници со ромско потекло им било дозволено да ја напуштат земјата истиот ден и утврдил дека проверката на нејзиниот претходен германски влезен печат (види став 8 погоре) била извршена како дел од граничните проверки со цел да се утврди дали ги исполнувала условите за преминување на границата. Судот заклучи дека достапните докази не докажуваат дека на други лица во споредливи околности им било дозволено да ја напуштат земјата.
Во својата жалба против првостепената одлука, првата жалителка тврдела дека, меѓу другото, имало повреда на член 2 од Протокол бр. била спречена да ја премине границата.
На 18 јануари 2016 година, Апелациониот суд Штип ја потврдил пресудата на понискиот суд и утврдил дека нејзините права на еднаков третман и напуштање на државата не биле повредени. Исто така, утврди дека за да се напушти територијата на тужената држава и да се влезе во земја-членка на Шенгенскиот граничен кодекс, не е доволно да се има валиден биометриски пасош и дека треба да се исполнат и други услови, како што е давање писмо на спонзорство и демонстрација на доволно финансиски средства, за да може лицето да ја докаже својата цел и причините за патување и престој во земјите-членки на ЕУ. Во врска со тоа, судот се повика на член 5 од Регулативата (ЕЗ) бр. 562/2006 на Европскиот парламент и на Советот од 15 март 2006 година (Шенген граничен кодекс; види став 27 подолу). Граничната проверка била извршена со цел да се спречи и открие илегална имиграција и други закани за јавниот и правниот поредок, националната безбедност и меѓународните односи.
Оваа пресуда на ЕСЧП изобилува со поенти кои заслужуваат внимание. Владата како тужена страна истакна неколку аргументи во своја одбрана.Сепак, би ги издвоил следните:
Прашањето односно пригоровот за (Не)исцрпувањето на правните лекови во домашниот поредок, Уставниот суд како инстанца во случаи на дискриминација
Според ЕСЧП, во случај да има голем број домашни правни лекови кои поединецот може да ги следи, тоа лице има право да избере, со цел исполнување на барањето за исцрпување на домашните правни лекови, правен лек кој се однесува на неговата или нејзината суштинска жалба. . Со други зборови, кога се спроведува еден правен лек, не е потребна употреба на друг правен лек кој во суштина има иста цел (види Nicolae Virgiliu Tănase против Романија [GC], бр. 41720/13, § 177, 25 јуни 2019 година) .[1]
Имајќи го предвид барањето за дискриминација поднесено од страна на апликантите во граѓанската постапка покрената против државата според Законот за дискриминација како lex specialis, Судот е убеден дека апликантите презеле разумни чекори за да ги достават своите жалби до домашните власти и да бара надомест. Од причините наведени во Елмазова и други против Северна Македонија (бр. 11811/20 и 13550/20, §§ 58-60, 13 декември 2022 година), кои исто така се однесуваат на овој случај, Судот смета дека од жалителите не се барало да го искористи и правниот лек на кој се повикува Владата. Според тоа, приговорот на Владата мора да биде отфрлен.[2]
Ова значи дека во иднина, апликациите кои се поднесуваат по основи кои што се предвидени како правна заштита и пред Уставниот суд, тоа не мора да се прави, се додека потенцијалната жртва на повредата има на располагање други правни лекови и авении, со кои се постигнува ефективно истата цел.
Постоење односно давање на релевантни причини за одбивањето од страна на Државата
ЕСЧП во својата пресуда забележува дека Владата не прикажа никаков доказ способен да ги побие наводите на апликантите и да покаже дека тие не биле третирани поинаку поради нивната етничка припадност, или какви било аргументи кои тврдат дека разликата во третманот можеби била оправдана (види , обратно, D.H. and Others против Чешката Република, цитирана погоре, § 197). Фактот дека апликантите претходно можеле да патуваат не е доволен за да го побие случајот prima facie основан од нив.[3] Покрај тоа, Судот забележува дека домашните судови ги отфрлиле барањата за дискриминација на жалителите без да се осврнат на кој било од различните извештаи и судски одлуки на кои се потпирале апликантите и без да дадат никакво објаснување за зошто тие извештаи и одлуки можеби не биле веродостојни или релевантни.[4]
Ова ефективно значи дека државата потфрлила и во обврската за давање на образложена судска одлука, што претставува заштитено право согласно интерпретацијата на член 6 на Конвенцијата ( иако тука obiter dictum не се истакнати жалбени наводи по овој член на Конвенцијата, но сепак и оваа позитивна облигација не е исполнета од страна на државата.
Товар на докажување во случаи на дискриминација
Понатаму, според ЕСЧП, домашните судови не го третираа товарот на докажување како да се префрли на властите за да ги побијат наводите на жалителите и покрај фактот што властите беа во ексклузивна сопственост на информациите во врска со патниците на кои им беше дозволено да преминат или спречени да ја преминат граница под услови кои биле исти или различни од оние што важат за апликантите. Во врска со ова, иако првата жалителка изјавила во домашната постапка дека на други Роми им било дозволено да ја преминат границата Судот мора да прифати дека таа не можела да знае дали тие други лица се државјани на тужената држава. Наместо тоа, се чини дека домашните судови строго го примениле принципот affirmanti incumbit probatio и заклучиле дека апликантите не докажале дека лицата кои не се Роми ја преминале границата под истите услови како апликантите, пристап кој, во околностите, се чини дека бил неразумен и преголем товар на апликантите.[5]
Интересно, иако во принцип,начелото affirmanti incumbit probatio е етаблиран стандард кога е во прашање товарот на докажувањето, сепак, тој , според ЕСЧП сепак несмее да биде престрог , неразумен и да не биде преголем.
Конечно, според ЕСЧП ниту Владата, ниту домашните судови не дале објективно и разумно оправдување за различниот третман на кој биле подложени апликантите на границата. Горенаведените размислувања се доволни за да му овозможат на Судот да заклучи дека првиот, вториот, третиот и четвртиот жалител биле дискриминирани поради нивното ромско потекло кога биле спречени да ја преминат државната граница.[6]
Однос помеѓу домашниот и меѓународниот правен поредок
Оваа Пресуда повторно афирмира еден проблем кај примената на правото во рамките на домашниот правен поредок, а тоа е таа примена да се задржи само на домашните прописи без притоа да се земат во предвид меѓународни стандарди, пракса и интерпретација што впрочем е и Уставна обврска согласно член 118 од Уставот.
Вториот проблем е тоа што домашните инситуции недоволно го промовираат концептот на одговорност на државата во сферата на меѓународното право, како резултат на потфрлањето кај домашните институции.
Членот 4 на Нацрт членовите за одговорностите на државите за меѓународно штетни акти со коментари“, 2001 година Меѓународна правна комисија на ОН се однесува на однесувањето на органите на една држава, и според овој член,
1. Однесувањето на кој било државен орган се смета за акт на таа држава според меѓународното право, без разлика дали органот врши законодавна, извршна, судска или која било друга функција, без оглед на позицијата што ја има во организацијата на државата и без оглед на нејзиниот карактер како орган на централната влада или на територијална единица на државата.
2. Орган вклучува секое лице или ентитет кој го има тој статус согласно внатрешните закони на таа држава.[7]
Што значи дека,принципот на атрибуција се однесува за сите органи, вклучително и судовите.
Домашните органи а особено судовите, сметајќи исклучиво на домашното право, и практично игнорирајќи го меѓународното не ја доведуваат во прашање индивидуалната законитост во поширока смисла на било кој предмет, туку едновремено припишуваат и одговорност на државата чии органи се, и тоа не само во домашни, што е уште поважно во меѓународни рамки.
Веќе е востановена доктрина дека државите можат да бидат одговорни, и за своите постапки и пропусти, за неисполнување на меѓународно преземените обврски.
Сепак, работите се малку посложени кога станува збор за разбирање на изворите на оваа доктрина, кога станува збор за секојдневното работење на било кои управни и судски тела со Република Северна Македонија, иако одредени закони јасно се насочени кон странските пресуди како може директно да се примени, заедно со ставовите и образложението изразени во нив.
Акцентот во Нацрт-членовите е на секундарните правила за одговорност на државата: т.е. општите услови според меѓународното право државата да се смета за одговорна за погрешни постапки или пропусти и правните последици што произлегуваат од тоа. Според член 1 „секое меѓународен штетен акт на една држава повлекува меѓународна одговорност на таа држава“. Нејзиниот коментар, меѓу другото, членот 1 го наведува основниот принцип што лежи во основата на членовите како целина, а тоа е дека прекршувањето на меѓународното право од страна на една држава повлекува нејзина меѓународна одговорност.
Меѓународен штетен акт на една држава може да се состои од едно или повеќе дејствија или пропусти или комбинација од двете. Дали имало меѓународно штетен акт зависи, прво, од барањата на обврската за која се вели дека е прекршена и, второ, од рамковните услови за такво дело, кои се наведени во Првиот дел. Терминот „меѓународна одговорност“ ги опфаќа новите правни односи кои произлегуваат според меѓународното право поради меѓународно погрешниот чин на една држава. Содржината на овие нови правни односи е наведена во вториот дел.
Според член 2, постои меѓународно штетен акт на една држава кога однесувањето кое се состои од дејство или пропуст:
(а) според меѓународното право и се припишува на државата; и
(б) претставува прекршување на меѓународна обврска на државата.[8]
Еден од најважните членови што ја разликува карактеризацијата на таквиот чин и неговата меѓусебна поврзаност со домашното право е членот 3. Членот наведува дека „окарактеризирањето на чинот на една држава како меѓународно штетно е регулирано со меѓународното право. Таквото карактеризирање не е засегнато со окарактеризирање на истото дело како законито според внатрешното право“.[9]
Во случајот ЕЛСИ, пред МСП, советот на Судот го нагласи ова правило, наведувајќи дека:
Усогласеност со домашниот закон и усогласеност со одредбите на договор се различни прашања. Она што е прекршување на договорот може да биде легално
во домашното законодавство и она што е незаконско во домашното законодавство може да биде целосно невино во однос на за прекршување на одредба од договор.
Доста често, домашните власти (со право) сметаа дека нивните постапки и/или пропусти или примена/толкување на законот во одредена ситуација треба да се гледаат од перспектива на домашниот правен поредок. И кога ќе го преживеат тестот на правните лекови, тоа ги прави законски, односно не погрешни.
Меѓутоа, поради отсуство на какво било сомневање, овој напис има за цел да ги избрише сите толкувања за односот помеѓу тоа како се гледа на еден акт од перспектива на домашното и меѓународното право, и кое гледиште е релевантно, од перспектива на меѓународното право.
Значи, она што е законито во домашното право, не значи секогаш дека е на линија со меѓународното!
Токму на таа линија е и ова правно резонирање во образложението на пресудата на ЕСЧП, а тоа е дека ако домашните авторитети односно органи ( вклучително и судови) , се задржале само на законитоста како рамка на домашниот правен поредок, тоа секако не значи дека таквата законитост нема мерит кога е во прашање меѓународното право и стандарди. Затоа во идни постапување на сите домашни органи и судови, меѓународните процесни и материјални стандарди треба да бидат проучени и применети соодветно на фактите на случајот.
[1] Пресуда на ЕСЧП, пар. 80
[2] Ibid, пар.81
[3] Ibid, par. 97, et seq…
[4] Ibid
[5] Ibid
[6] Ibid
[7] „Нацрт членовите за одговорностите на државите за меѓународно штетни акти со коментари“, 2001 година Меѓународна правна комисија на ОН. Цитирано и во JUDICIAL SUPERVISION IN CASES OF DEPRIVATION OF LIBERTY OF ASYLUM SEEKERS AND THE RESPONSIBILITY ON THE STATE TO ADHERE TO INTERNATIONAL LEGAL STANDARDS Aleksandar Godzo, Ana Dangova Hug, Dime Gjorchevski, 2021
[8] „Нацрт членовите за одговорностите на државите за меѓународно штетни акти со коментари“, 2001 година Меѓународна правна комисија на ОН.
[9] Што се однесува до првиот од овие елементи, можеби најјасната судска одлука е онаа на PCIJ во третманот на Полските државјани (Treatment of Polish Nationals and Other Persons of Polish Ori- gin or Speech in the Danzig Territory, Advisory Opinion, 1932, P.C.I.J., Series A/B, No. 44, p. 4. ) Судот ѝ го ускрати правото на полската влада да поднесува прашања до органите на Лигата на народите во врска со примената на одредени одредби од Уставот на Слободниот град Данзиг со образложение дека: според општо прифатените принципи, државата не може да се потпре, во аргументот против друга држава, на одредбите на Уставот на таа друга дрќава, но само за меѓународното право и меѓународните обврски кои се уредно прифатени... [С] обратно, една држава не може да се изјасни против друга држава, која во својот Устав има одредби со цел избегнување на обврските што му се наметнати од меѓународното право или договорите во сила ... Примената на Данциг Уставот може ... да резултира со повреда на меѓународна обврска ..........без разлика дали е според договорите или според општото меѓународно право ...Но во случаи од ваква природа, не е Уставот и останатите прописи како такви, туку меѓународните обврски кои повикуваат на одговорност на Слободниот град.
Сите тие се жалеа според член 2 од Протоколот бр. 4, земен самостојно и во врска со член 14, и според член 1 од Протоколот бр. 12 од Конвенцијата, дека биле издвоени од граничните полицајци поради нивната ромска етничка припадност. Според тоа, Судот утврди дека ниту Владата, ниту домашните судови не дале објективно и разумно оправдување за различниот третман на кој биле подложени апликантите на границата, и според тоа, тие биле дискриминирани поради нивното ромско потекло кога биле спречени да ја преминат државната граница. Аналогно, има повреда на член 14 во врска со член 2 од Протоколот бр. 4 на Конвенцијата во однос на тие апликанти.
Пред да преминеме на подетална анализа, како што правилно ЕСЧП има пракса, прво ги опишува околностите под кои определен предмет се случил. Тоа всушност го дава лајт мотивот за секој еден предмет, како предговор во фактите.
Од 19 декември 2009 година, влезот на граѓаните на тужената држава (Република Македонија) во Шенген зоната беше поедноставен за оние кои поседуваат биометриски пасош издаден од тужената држава.
На 28 април 2011 година Министерството за внатрешни работи („МВР“) испрати дојава до регионалните центри за гранични работи, Секторот за гранични работи и миграции и други релевантни тела во рамките на Министерството, укажувајќи дека се зголемува бројот на државјани аплицирале за азил во Европската унија и земјите-членки на Шенген зоната и на тој начин го злоупотребувале постоечкиот безвизен режим. Една од мерките што ги предложи МВР беше зајакнување на граничните контроли за организирани групи граѓани кои ја напуштаат земјата кои биле потенцијални баратели на азил, согласно член 15 од Законот за гранична контрола (Закон за гранична контрола, Службен весник бр. 171/2010 и 41 /2014), кој предвидува минимални гранични проверки за проверка на идентитетот и валидноста на документите на оние што ја минуваат државната граница. Особено, полициските службеници имаат право да ја проверат соодветната евиденција и електронските бази на податоци со цел да утврдат дали таквите лица претставуваат закана за националната безбедност, јавната политика, меѓународните односи или јавното здравје.
Во контекст на овој предговор, неколку апликанти роми со валидни патни исправи се упатиле кон граничните премини со цел да ја напуштат територијата на Македонија, водени од свои причини. За пример и за потребите на овој коментар, ќе ги анализираме фактите и околностите за апликантот Мемедова и нејзиниот случај, кој всушност се води и како прв апликант.
На 29 ноември 2014 година, првиот апликант бил спречен да ја напушти државата преку скопскиот аеродром. Откако и бил проверен пасошот, ѝ бил вратен со печат кој бил вкрстен со две паралелни линии, што значело дека печатот за влез или за излез е откажан (како што е наведено во Правилата за формата и содржината на записот и излезниот печат на Република Северна Македонија и постапката за печат на патните исправи (Правилник за формата и содржината на штембилот за влез во Република Македонија и коментарот и на почетокот, бр.46/2012)).
Истиот ден, во официјална белешка на МВР беше наведено дека, во согласност со член 15(4) од Законот за гранична контрола (види став 5 погоре), на првиот апликант не и било дозволено да ја напушти земјата затоа што претставувала закана за јавната политика и за односите на државата со земјите-членки на Европската унија (ЕУ), и затоа што таа не обезбедила докази за доволно финансиски средства за нејзиниот планиран престој, ниту приложила повратен билет или формален писмо за покана или спонзорство.
На 30 март 2015 година, првиот апликант поднела граѓанска тужба против МВР според Законот за дискриминација, тврдејќи дека нејзините права на еднаков третман и да ја напушти земјата биле повредени. Таа тврдеше дека граничниот службеник ја навредил велејќи дека таа, како и другите Роми, ќе бара азил. Таа додаде дека се обидела да му објасни на полицаецот дека е пензионирана и дека патува за да ги посети своите деца и дека се обидела да приложи документи кои покажуваат дека нејзиниот син живее во Германија. Во текот на постапката, другиот син на првиот жалител дал усни докази со кои потврдил дека неговиот брат живеел во Германија. Првиот жалител, исто така, се потпира на практиката на домашните судови (пресуда бр. ГЖ-183/15 – види став 30 подолу), одлуката на Уставниот суд (види став 28 подолу) и годишниот извештај на Народниот правобранител за 2013 година (види став 32 подолу). Таа понатаму тврдеше дека претходно патувала во Германија без да биде побарано да приложи писмо за спонзорство. Нејзиниот пасош имал печат од германските власти за време на нејзиниот претходен престој, што го потврдува тој факт и не можело да се толкува, како што очигледно направиле граничните службеници, како доказ за претходен обид да побара азил во Германија. На крајот, таа истакна дека на соодветниот датум на некои други Роми им било дозволено да ја преминат границата.
На 23 јуни 2015 година, Основниот суд Виница ги отфрлил барањата на првата жалителка и утврдил дека таа не била дискриминирана. Не ѝ било дозволено да патува поради тоа што не ја оправдала својата цел и причина за патување со веродостојни документи, како што налага законот. Судот понатаму се повика на нејзината изјава дека на други патници со ромско потекло им било дозволено да ја напуштат земјата истиот ден и утврдил дека проверката на нејзиниот претходен германски влезен печат (види став 8 погоре) била извршена како дел од граничните проверки со цел да се утврди дали ги исполнувала условите за преминување на границата. Судот заклучи дека достапните докази не докажуваат дека на други лица во споредливи околности им било дозволено да ја напуштат земјата.
Во својата жалба против првостепената одлука, првата жалителка тврдела дека, меѓу другото, имало повреда на член 2 од Протокол бр. била спречена да ја премине границата.
На 18 јануари 2016 година, Апелациониот суд Штип ја потврдил пресудата на понискиот суд и утврдил дека нејзините права на еднаков третман и напуштање на државата не биле повредени. Исто така, утврди дека за да се напушти територијата на тужената држава и да се влезе во земја-членка на Шенгенскиот граничен кодекс, не е доволно да се има валиден биометриски пасош и дека треба да се исполнат и други услови, како што е давање писмо на спонзорство и демонстрација на доволно финансиски средства, за да може лицето да ја докаже својата цел и причините за патување и престој во земјите-членки на ЕУ. Во врска со тоа, судот се повика на член 5 од Регулативата (ЕЗ) бр. 562/2006 на Европскиот парламент и на Советот од 15 март 2006 година (Шенген граничен кодекс; види став 27 подолу). Граничната проверка била извршена со цел да се спречи и открие илегална имиграција и други закани за јавниот и правниот поредок, националната безбедност и меѓународните односи.
Оваа пресуда на ЕСЧП изобилува со поенти кои заслужуваат внимание. Владата како тужена страна истакна неколку аргументи во своја одбрана.Сепак, би ги издвоил следните:
Прашањето односно пригоровот за (Не)исцрпувањето на правните лекови во домашниот поредок, Уставниот суд како инстанца во случаи на дискриминација
Според ЕСЧП, во случај да има голем број домашни правни лекови кои поединецот може да ги следи, тоа лице има право да избере, со цел исполнување на барањето за исцрпување на домашните правни лекови, правен лек кој се однесува на неговата или нејзината суштинска жалба. . Со други зборови, кога се спроведува еден правен лек, не е потребна употреба на друг правен лек кој во суштина има иста цел (види Nicolae Virgiliu Tănase против Романија [GC], бр. 41720/13, § 177, 25 јуни 2019 година) .[1]
Имајќи го предвид барањето за дискриминација поднесено од страна на апликантите во граѓанската постапка покрената против државата според Законот за дискриминација како lex specialis, Судот е убеден дека апликантите презеле разумни чекори за да ги достават своите жалби до домашните власти и да бара надомест. Од причините наведени во Елмазова и други против Северна Македонија (бр. 11811/20 и 13550/20, §§ 58-60, 13 декември 2022 година), кои исто така се однесуваат на овој случај, Судот смета дека од жалителите не се барало да го искористи и правниот лек на кој се повикува Владата. Според тоа, приговорот на Владата мора да биде отфрлен.[2]
Ова значи дека во иднина, апликациите кои се поднесуваат по основи кои што се предвидени како правна заштита и пред Уставниот суд, тоа не мора да се прави, се додека потенцијалната жртва на повредата има на располагање други правни лекови и авении, со кои се постигнува ефективно истата цел.
Постоење односно давање на релевантни причини за одбивањето од страна на Државата
ЕСЧП во својата пресуда забележува дека Владата не прикажа никаков доказ способен да ги побие наводите на апликантите и да покаже дека тие не биле третирани поинаку поради нивната етничка припадност, или какви било аргументи кои тврдат дека разликата во третманот можеби била оправдана (види , обратно, D.H. and Others против Чешката Република, цитирана погоре, § 197). Фактот дека апликантите претходно можеле да патуваат не е доволен за да го побие случајот prima facie основан од нив.[3] Покрај тоа, Судот забележува дека домашните судови ги отфрлиле барањата за дискриминација на жалителите без да се осврнат на кој било од различните извештаи и судски одлуки на кои се потпирале апликантите и без да дадат никакво објаснување за зошто тие извештаи и одлуки можеби не биле веродостојни или релевантни.[4]
Ова ефективно значи дека државата потфрлила и во обврската за давање на образложена судска одлука, што претставува заштитено право согласно интерпретацијата на член 6 на Конвенцијата ( иако тука obiter dictum не се истакнати жалбени наводи по овој член на Конвенцијата, но сепак и оваа позитивна облигација не е исполнета од страна на државата.
Товар на докажување во случаи на дискриминација
Понатаму, според ЕСЧП, домашните судови не го третираа товарот на докажување како да се префрли на властите за да ги побијат наводите на жалителите и покрај фактот што властите беа во ексклузивна сопственост на информациите во врска со патниците на кои им беше дозволено да преминат или спречени да ја преминат граница под услови кои биле исти или различни од оние што важат за апликантите. Во врска со ова, иако првата жалителка изјавила во домашната постапка дека на други Роми им било дозволено да ја преминат границата Судот мора да прифати дека таа не можела да знае дали тие други лица се државјани на тужената држава. Наместо тоа, се чини дека домашните судови строго го примениле принципот affirmanti incumbit probatio и заклучиле дека апликантите не докажале дека лицата кои не се Роми ја преминале границата под истите услови како апликантите, пристап кој, во околностите, се чини дека бил неразумен и преголем товар на апликантите.[5]
Интересно, иако во принцип,начелото affirmanti incumbit probatio е етаблиран стандард кога е во прашање товарот на докажувањето, сепак, тој , според ЕСЧП сепак несмее да биде престрог , неразумен и да не биде преголем.
Конечно, според ЕСЧП ниту Владата, ниту домашните судови не дале објективно и разумно оправдување за различниот третман на кој биле подложени апликантите на границата. Горенаведените размислувања се доволни за да му овозможат на Судот да заклучи дека првиот, вториот, третиот и четвртиот жалител биле дискриминирани поради нивното ромско потекло кога биле спречени да ја преминат државната граница.[6]
Однос помеѓу домашниот и меѓународниот правен поредок
Оваа Пресуда повторно афирмира еден проблем кај примената на правото во рамките на домашниот правен поредок, а тоа е таа примена да се задржи само на домашните прописи без притоа да се земат во предвид меѓународни стандарди, пракса и интерпретација што впрочем е и Уставна обврска согласно член 118 од Уставот.
Вториот проблем е тоа што домашните инситуции недоволно го промовираат концептот на одговорност на државата во сферата на меѓународното право, како резултат на потфрлањето кај домашните институции.
Членот 4 на Нацрт членовите за одговорностите на државите за меѓународно штетни акти со коментари“, 2001 година Меѓународна правна комисија на ОН се однесува на однесувањето на органите на една држава, и според овој член,
1. Однесувањето на кој било државен орган се смета за акт на таа држава според меѓународното право, без разлика дали органот врши законодавна, извршна, судска или која било друга функција, без оглед на позицијата што ја има во организацијата на државата и без оглед на нејзиниот карактер како орган на централната влада или на територијална единица на државата.
2. Орган вклучува секое лице или ентитет кој го има тој статус согласно внатрешните закони на таа држава.[7]
Што значи дека,принципот на атрибуција се однесува за сите органи, вклучително и судовите.
Домашните органи а особено судовите, сметајќи исклучиво на домашното право, и практично игнорирајќи го меѓународното не ја доведуваат во прашање индивидуалната законитост во поширока смисла на било кој предмет, туку едновремено припишуваат и одговорност на државата чии органи се, и тоа не само во домашни, што е уште поважно во меѓународни рамки.
Веќе е востановена доктрина дека државите можат да бидат одговорни, и за своите постапки и пропусти, за неисполнување на меѓународно преземените обврски.
Сепак, работите се малку посложени кога станува збор за разбирање на изворите на оваа доктрина, кога станува збор за секојдневното работење на било кои управни и судски тела со Република Северна Македонија, иако одредени закони јасно се насочени кон странските пресуди како може директно да се примени, заедно со ставовите и образложението изразени во нив.
Акцентот во Нацрт-членовите е на секундарните правила за одговорност на државата: т.е. општите услови според меѓународното право државата да се смета за одговорна за погрешни постапки или пропусти и правните последици што произлегуваат од тоа. Според член 1 „секое меѓународен штетен акт на една држава повлекува меѓународна одговорност на таа држава“. Нејзиниот коментар, меѓу другото, членот 1 го наведува основниот принцип што лежи во основата на членовите како целина, а тоа е дека прекршувањето на меѓународното право од страна на една држава повлекува нејзина меѓународна одговорност.
Меѓународен штетен акт на една држава може да се состои од едно или повеќе дејствија или пропусти или комбинација од двете. Дали имало меѓународно штетен акт зависи, прво, од барањата на обврската за која се вели дека е прекршена и, второ, од рамковните услови за такво дело, кои се наведени во Првиот дел. Терминот „меѓународна одговорност“ ги опфаќа новите правни односи кои произлегуваат според меѓународното право поради меѓународно погрешниот чин на една држава. Содржината на овие нови правни односи е наведена во вториот дел.
Според член 2, постои меѓународно штетен акт на една држава кога однесувањето кое се состои од дејство или пропуст:
(а) според меѓународното право и се припишува на државата; и
(б) претставува прекршување на меѓународна обврска на државата.[8]
Еден од најважните членови што ја разликува карактеризацијата на таквиот чин и неговата меѓусебна поврзаност со домашното право е членот 3. Членот наведува дека „окарактеризирањето на чинот на една држава како меѓународно штетно е регулирано со меѓународното право. Таквото карактеризирање не е засегнато со окарактеризирање на истото дело како законито според внатрешното право“.[9]
Во случајот ЕЛСИ, пред МСП, советот на Судот го нагласи ова правило, наведувајќи дека:
Усогласеност со домашниот закон и усогласеност со одредбите на договор се различни прашања. Она што е прекршување на договорот може да биде легално
во домашното законодавство и она што е незаконско во домашното законодавство може да биде целосно невино во однос на за прекршување на одредба од договор.
Доста често, домашните власти (со право) сметаа дека нивните постапки и/или пропусти или примена/толкување на законот во одредена ситуација треба да се гледаат од перспектива на домашниот правен поредок. И кога ќе го преживеат тестот на правните лекови, тоа ги прави законски, односно не погрешни.
Меѓутоа, поради отсуство на какво било сомневање, овој напис има за цел да ги избрише сите толкувања за односот помеѓу тоа како се гледа на еден акт од перспектива на домашното и меѓународното право, и кое гледиште е релевантно, од перспектива на меѓународното право.
Значи, она што е законито во домашното право, не значи секогаш дека е на линија со меѓународното!
Токму на таа линија е и ова правно резонирање во образложението на пресудата на ЕСЧП, а тоа е дека ако домашните авторитети односно органи ( вклучително и судови) , се задржале само на законитоста како рамка на домашниот правен поредок, тоа секако не значи дека таквата законитост нема мерит кога е во прашање меѓународното право и стандарди. Затоа во идни постапување на сите домашни органи и судови, меѓународните процесни и материјални стандарди треба да бидат проучени и применети соодветно на фактите на случајот.
[1] Пресуда на ЕСЧП, пар. 80
[2] Ibid, пар.81
[3] Ibid, par. 97, et seq…
[4] Ibid
[5] Ibid
[6] Ibid
[7] „Нацрт членовите за одговорностите на државите за меѓународно штетни акти со коментари“, 2001 година Меѓународна правна комисија на ОН. Цитирано и во JUDICIAL SUPERVISION IN CASES OF DEPRIVATION OF LIBERTY OF ASYLUM SEEKERS AND THE RESPONSIBILITY ON THE STATE TO ADHERE TO INTERNATIONAL LEGAL STANDARDS Aleksandar Godzo, Ana Dangova Hug, Dime Gjorchevski, 2021
[8] „Нацрт членовите за одговорностите на државите за меѓународно штетни акти со коментари“, 2001 година Меѓународна правна комисија на ОН.
[9] Што се однесува до првиот од овие елементи, можеби најјасната судска одлука е онаа на PCIJ во третманот на Полските државјани (Treatment of Polish Nationals and Other Persons of Polish Ori- gin or Speech in the Danzig Territory, Advisory Opinion, 1932, P.C.I.J., Series A/B, No. 44, p. 4. ) Судот ѝ го ускрати правото на полската влада да поднесува прашања до органите на Лигата на народите во врска со примената на одредени одредби од Уставот на Слободниот град Данзиг со образложение дека: според општо прифатените принципи, државата не може да се потпре, во аргументот против друга држава, на одредбите на Уставот на таа друга дрќава, но само за меѓународното право и меѓународните обврски кои се уредно прифатени... [С] обратно, една држава не може да се изјасни против друга држава, која во својот Устав има одредби со цел избегнување на обврските што му се наметнати од меѓународното право или договорите во сила ... Примената на Данциг Уставот може ... да резултира со повреда на меѓународна обврска ..........без разлика дали е според договорите или според општото меѓународно право ...Но во случаи од ваква природа, не е Уставот и останатите прописи како такви, туку меѓународните обврски кои повикуваат на одговорност на Слободниот град.