Анализа на правото на еднаквост и слобода на движење преку пресуда на Апелационен суд Скопје

Анализа на д-р Мирјана Најчевска на пресудата на Апелациониот суд Скопје ГЖ - 587/17 (по жалби изјавени од тужениот и тужителот на пресудата на Основниот суд Скопје 2 П4-197/15).

1. Опис на случајот
Анализата се однесува на случај на тужба за утврдување на повреда на правото на еднаквост (дискриминација), повреда на правото на слободно движење во и вон територијата на Република Македонија и повреда на честа, угледот и достоинството направени од орган на државата (Министерството за внатрешни работи).
Тужителката (македонска државјанка од ромска националност) во два наврати била спречена од страна на тужениот (Министерство за внатрешни работи Скопје) да ја напушти територијата на Република Македонија (во 2014 година) на легален премин и легален начин: поседувала соодветна патна исправа, повратни авионски, односно, автобуски билети и уредна документација за легален премин на границата.
Тужениот (застапуван од Државното правобранителство на Република Македонија) не негира дека ја спречил тужителката да ја напушти територијата на државата, меѓутоа не гледа противправност во својата постапка. Во одбрана на својата постапка тужениот се повикува на одредби од  Законот за гранична контрола и обврската да спречува илегално движење,  заштитата на уставите и законите на другите држави членки на ЕУ, сознанија дека тужителката веќе еднаш била депортирана од земјата во која сака да патува и интерни правила воспоставени во рамките на Министерството за внатрешни работи.
Во текот на постапката тужениот не негирал дека во донесувањето на неговата одлука да го спречи излегувањето на тужителката од државата улога играло тоа што е Ромка. Имено, тужениот дури доставил докази од кои недвосмислено произлегува дека  “...ваквиот третман на тужениот према тужителката, бил заснован само поради нејзината етничка припадност, како Ромка, бидејки во спорниот период, била значително зголемена миграцијата за излез од државата на припадниците од оваа етничка група особено во СР Германија, а на дел од нив и со барање на азил во истата држава.“.
Во првостепената пресуда е утврдена повреда на правото на слободно движење (со објаснување дека не станува збор за илегално движење, дека Република Македонија не постапува врз основа на законите на други држави и дека не постојат докази дека тужителката била вратена од Германија ниту дека барала азил во оваа држава), утврдена е дискриминација и утврдено е нарушување на честа и угледот, како и нематеријална штета која тужениот треба да ја исплати на тужителката.
Во првостепената пресуда не е утврдена материјална штета ниту пак било кој друг облик на санкционирање на постапувањето на тужениот за прекршувањето на законите.
Тужениот ја обжалил пресудата на првостепениот суд повикувајки се на: суштествена повреда на одредбите на Парничната постапка, погрешно и нецелосно утврдена фактичка состојба и погрешна примена на материјалното право.

Апелациониот суд со пресуда (ГЖ-587/17) ја одбил жалбата на тужениот како неоснована и ја потврдил пресудата на Основниот суд.

2. Релевантна национална и меѓународна регулатива
Во донесувањето на пресудата, судот се повикува на:
Уставот на Република Македонија (членовите 9, 27  во кои се утврдува дека “Граѓаните пред Уставот и законите се еднакви“, односно, дека “Секој граѓанин има право да ја напушти територијата на Републиката и да се врати во Републиката.“);
Законот за спречување и заштита од дискриминација (Службен весник на Република Македонија“ бр.50/2010) (членовите: 3, 4, 6 став 1, 7 став 1 во кои се утврдуваат основите на дискриминацијата, обврската на државните органи да постапуваат еднакво кон граѓаните и да не дозволат дискриминација, се дефинира директната дискриминација, вознемирувањето и потешките облици на дискриминација);
Закон за гранична контрола (Службен весник на РМ, бр. 171 од 30.12.2010 година) (членовите: 4 и 2 според кои граничната контрола го опфаќа спречувањето и откривање на илегалната миграција и трговија со луѓе и, се применува на сите лица кои ја преминуваат државната граница на Република Македонија);
Закон за облигациони односи (Сл. весник/година: 18 / 2001) (членот 189 кој се однесува на справедлив паричен надоместок);  и
Универзалната декларација за човековите права (член 13), Меѓународен пакт за граѓански и политички права (член 12), ЕКЧП (Протокол 4 член 2 став 2) -  Секое лице е слободно да ја напушти која и да е земја вклучувајќи ја и својата.

3. Пресуда
Со пресудата на Апелациониот суд е одбиена жалбата поднесена од страна на тужениот и е потврдена пресудата на Основниот суд. Ваквата одлука сама по себе е позитивен чекор како во однос на заштитата на правата на граѓаните и посебно заштитата од дискриминација,  така и во однос на воспоставувањето на принципот на правна сигурност со тоа што Апелациониот суд не го вратил предметот на повторно судење, туку самиот донел одлука[1].
Основниот недостаток на пресудата на Апелациониот суд е отсуството на соодветно и издржано образложение од кое недвосмислено ќе произлезат елементите за одбивање на жалбата, и од кое ќе можат да бидат извлечени елементи поврзани со остварувањето на една од функциите на судската власт “...  унапредување на човековите права и основни слободи“ (член 3 од Законот за судовите).[2]
Во пресудите на Европскиот суд за човекови права (посебно пресудите кои се однесуваат на правото на правично судење)[3]   се нагласува значењето на соодветно образложение на судските одлуки на националните судови.  Ваквата констатација е присутна и во дел од  пресудите донесени против Република Македонија во кои е индицирано отсуството на соодветно образложение во пресудите на домашните судови.[4]
Во пресудата Апелациониот суд утврдил дека жалбата е неоснована и дека не постои суштетсвена повреда на одредбите на парничната постапка од член 343 став 2 т.14 од ЗПП. За ова не дал образложение туку едноставно го искажал своето спротивно тврдење кое се исцрпува со процедуралните елементи содржани во ставот 2, т. 14 од спомнатиот член. Од тука не може јасно да се види зошто точно судот смета дека не постојат суштетсвени повреди на парничната постапка. Ова не значи дека постоеле такви повреди, туку едноставно нема образложение од кое недвосмислено ќе се види дека не постојат.
Апелациониот суд го одбил како неосновано и тврдењето на тужениот  дека е  погрешно утврдена фактичката состојба врз основа на изведените докази согласно членовите: 7 и 8 од ЗПП. Образложението кое што е дадено всушност претставува едноставна копија на поголем дел од образложението на пресудата на Основниот суд, со посочување на идентични елементи дека жалбените наводи се одбиени заради тоа што “...тужителката поседува пред се гарантна изјава од својата тетка ...“ и “... тужениот не приложил никакви докази во текот на постапката дека тужителката веќе во 2013 година била вратена од наведената држава бидејќи барала виза“.  Со оглед на тоа дека станува збор за државен орган отсуството на ваков доказ треба да биде адресирано како системски проблем кој бара натамошна истрага.
Во оценката на жалбените наоди за погрешна примена на материјалното право, образложението на Апелациониот суд  се исцрпува во цитирање на Уставот на Република Македонија (член 9 и член 27), членовите од Законот за спречување и заштита од дискриминација и одредбите на меѓународните документи кои претходно се посочени од страна на Основниот суд во донесената пресуда во врска со прекршувањето на еднаквоста и слободата на движење на тужителката. Во образложението кое го дал Апелациониот суд зошто мисли дека се соодветно применети одредбите на овие закони/меѓународни документи, само на едно место е воспоставена врската која постои меѓу ограничувањето на движењетои и дискриминацијата “... видно од доставените докази во текот на постапката произлегува дека ваквиот третман на тужениот према тужителката бил заснован само поради нејзината етничка припадност“.
Од образложението дадено од Апелациониот суд не произлегува дека  слободата на движење била ограничена токму и единствено заради тоа што станува збор за припадничка на ромската националност, односно, дека станува збор не за поединечен случај туку за генерален начин на постапување на Министерството за внатершни работи. Укажувањето на ваквиот проблем во рамките на образложението е исклучително важно кога станува збор за случаи на дискриминација направена од страна на државен орган со цел превенирање на истоветни или слични постапки.

4. Значење на пресудата
Спречувањето и заштитата од дискриминација претставува новина за националните судови (како од аспект на содржината на правата, така и од процедурален аспект). Донесувањето пресуди со кои се утврдува постоење на дискриминација врз основа на индивидуални жалби е од исклучително значење и секоја ваква пресуда претставува позитивен исчекор во заштитата на еднаквоста.
Меѓутоа, пресудите кои што се поврзани со дискриминација имаат и едно многу пошироко значење од едноставното запирање на дискриминирачкотото делување во конкретен случај и обесштетувањето на жртвата на дискриминација. Овие пресуди треба да бидат искористени во идентификувањето на шемите на дискриминација посебно оние чиј носител е самата држава и нејзините институции. Во оваа смисла, пресудата на Апелациониот суд со која се одбива жалбата на тужениот (Министерството за внатрешни работи) и се потврдува пресудата на Основниот суд во која е констатирана дискриминација не само што треба да  овозможи заштита на индивидуално право тукутреба да има и превентивна компонента –да создаде простор за превенција на исти или слични случаи на дискриминација.
За да го добие ова значење, пресудата на Апелациониот суд треба да го искористи образложението на пресудата во кое има можност да ги посочи пропустите направени од тужениот кои довеле до дискриминација, да ја потенцира одговорноста на тужениот во однос на идните случаи кои можат да се појават и да иницира евентуални промени во делувањето на тужениот.
Со тоа што Апелациониот суд се задржал на вообичаеното, формално образложение, тој не го прекршил законот, меѓутоа не ја искористил можноста која ја дава соодветно и исцрпно образложение и не посочил дека ова не е прв случај на истоветно или слично постапување на тужениот[5], и, не ги искористил одредбите на Законот за спречување и заштита од дискриминација, одредбите на Конвенцијата за основните права и слободи на човекот и пресудите на Европскиот суд за човекови права да испрати порака до Министерството за внатрешни работи за неговите обврски како државен орган во утврдувањето на одговорноста за актите на дискриминација и оневозможувањето на ваков вид случаи во иднина.
На овој начин судот посредно или пропуштил да влијае(л) врз ефикасноста како на судската функција така и на заштитата на човековите права која што не е поврзана само со формалното постоење правен лек, туку и со поширокиот правен и политички контекст.[6] Во конкретниот случај, ако се има предвид дека станува збор за дискриминација на припадници на етничка заедница која генерално во државата е препознаена како дискриминирана и како заедница чии припадници немаат секогаш услови да дојдат до правдата, од исклучителна важност е судот да создаде услови ваков вид дискриминација од истиот сторител да не се повтори.  
Отсуството на јасно образложение на пресудата само го надополнува отсуството на било каква санкција за сторителот и отсуството на враќање на направената штета (па дури, ако е тоа можно и restitutio in integrum), што би требало да спречи некоја идна штета. [7] Имено, ефективноста на еден правен лек (посебно кога станува збор за делувањето на државните органи) е правопропорционална со потполното обештетување на оштетениот и спречување истата штета да не му биде нанесена во иднина, односно, ваков вид на штета да не биде нанесен на други во случна или истоветна ситуација.
Од исклучителна важност е во образложението на пресудата да се назначи дека тужениот не докажал дека не направил дискриминација (со цел промовирање на одредбите со кои товарот на докажување во случаите на дискриминација се префрла врз тужениот) и да се истакне потребата од преиспитување на постапките на Министерството за внатрешни работи и соодветноста на нивните интерни акти погледнати низ призмата на одредбите на Законот за спречување и заштита од дискриминација.
Вака проширеното разбирање на образложението на пресудите соодветсвува и на интенциите тие да се приближат до моделот на пресудите на Европскиот суд за човекови права и до фактичкото остварување на функцијата на судството како трет столб на власта во државата.[8]



[1] Што е во согласност и со препораките на ЕСЧП, на пример во Зибери против Република Македонија (2007; 27866/02),  Павлиулинетс против Украина, (70767/01,  2005); Виерцисзевска против Полска (41431/98,  2003)
[2] Закон за судовите, Службен весник, Бр. 58 / 2006 (последна промена 2018 година)
[3] Член 6 од Европската конвенција за човековите права
[4] Пресудите на ЕСЧП во случаите Атанасовски против Република Македонија (жалба бр. 36815/03), (пресуда од 14 јануари 2010 година) и Стоилковска против Република Македонија (жалба бр. 29784/07, пресуда од 18 јули 2013 година).
[5] Предмет Џ.С. против МВР од 11.04 2014, Основен суд 2, Скопје (каде што е донесена скоро идентична пресуда и изречена апсолутно идентична сума за направена нематеријална штета).
[6] Предмет: Đorđević v. Croatia, App. No. 41526/10, 24 July 2012, paragraph 101; Van Oosterwijck v. Belgium, App. No. 7654/76, judgment of 6 November 1980, paragraphs 36-40.
[7] Предмет: M.S.S. v. Belgium and Greece, App. No. 30696/09, judgment of 21 January 2011, paragraph 288; Halford v. the United Kingdom, App. No. 20605/92, judgment of 25 June 1997, paragraph 64.
[8] Види, Лазарова-Трајковска, М., Деловски В., Наумовски Г., (2018), Правна аргументација, структура и образложение на Пресудите - Нацрт-програма за напредна обука на судии, стручни судски соработници
и други целни групи, Центар за правни истражувања и анализи, Скопје